王显勇:养老保险法律问题研究

　字体小大时间：2015-12-23来源：中国社保网编辑：社保网-夏宇

【导读】:目前,我国劳动法没有明确规定社会保险的民事责任,从而导致劳动争议仲裁机构或法院在解决劳动者与用人单位之间的社会保险纠纷时处于一个两难境地。

【摘要】目前，我国劳动法没有明确规定社会保险的民事责任，从而导致劳动争议仲裁机构或法院在解决劳动者与用人单位之间的社会保险纠纷时处于一个两难境地。对于社会保险法律关系的性质，理论上主要有行政契约说、公法之债说、行政处分说等观点，各国或各地区的制度实践主要有法定的自动发生主义、行政确认主义、通知主义、登记缴费主义等制度模式。我国当前实践中采用登记缴费主义，将劳动者与用人单位之间的社会保险争议定性为劳动争议，《社会保险法》或者将来制定的《养老保险条例》应当确立登记缴费主义，实行行政确认的专属主义、回溯主义以及无法办理登记时的损害赔偿主义，并确立补交规则、垫付规则以及用人单位与职工之间社会保险纠纷的解决规则。

【关键词】社会保险法律关系，养老保险，劳动争议，社会保险法

一、典型养老保险纠纷、梳理及问题的提出

（一）典型养老保险纠纷

我国养老保险制度从20世纪80年代发生，由国家保障制向社会保障制转变，逐渐由国企改革配套措施转变为社会主义市场经济体制的基本制度。社会保障制是在国家-单位-个人利益日益多元化的条件下，虽然仍然由国家主导着社会保障制度的建构，但构成中国社会的各个组成部分（包括政府、企业、社团与个人等）却必须共同分担社会保障责任，国家通过立法凝聚全民共识来确立社会保障制度，之后通过社会化方式来加以实施，社会保障成为一个独立于企、事业单位之外的社会系统。{1}目前我国已经出台了《关于企业职工养老保险制度改革的决定》（1991年）、《关于深化企业职工养老保险制度改革的通知》（1995年）、《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（1997年）、《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（2005年）等国务院的规范性文件，颁布实施了《劳动法》（1994年）、《社会保险费征缴暂行条例》（1999年）、《劳动保障监察条例》（2004年）等相关的法律法规。可以说，我国养老保险法制化建设已经取得一定的进展，政策和法律法规的实施已有一定的成效。当前我国养老保险法制建设正在实施中立法，在立法中实施，总结30年来养老保险法律制度的实施情况，分析其中存在的问题，可以为《社会保险法》、《养老保险条例》以及其他的社会保障立法提供参考借鉴的作用，有助于进一步推动中国社会保障法治建设

正是基于这一目的，笔者通过在中国法院网、北大法宝网、相关期刊案例分析等收集并详细查阅了两百多个案例，经过归纳总结，通过下图表1整理了19起典型的关于用人单位与劳动者之间的养老保险纠纷的法院案例，试图分析其中的问题，进行理论解析，并提出完善相关立法的建议。

（二）对案例的梳理与分析

(1)类型一：劳动者垫付社会保险费纠纷。用人单位与劳动者参加了养老保险，但用人单位没有依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者基于自身利益的考量，自行缴纳并垫付了原本应由用人单位缴纳的社会保险费，如案例1,2,3,4。该类纠纷劳动者一般是先提起劳动争议仲裁，对仲裁裁决不服再到法院起诉，但有的法院认为这是一个民事争议，如案例4中的主审法官认为，原告闫红辉等四人主张的垫付的养老保险金部分，与单位应缴纳的养老保险金部分性质不同，不宜合并审理。四原告可直接向人民法院提起民事诉讼，不需要走仲裁的渠道。这样当事人的权利可以直接实现，也使案情简化。法院也认为该案涉及财产争议的部分，应按财产争议标的缴纳诉讼费用，即将此案视为普通民事诉讼。另外，关于该类案件的时效问题，仲裁机构按照劳动争议的时效确定，法院有两种做法：一种是按照普通民事诉讼时效，如案例2;一种是认为没有时效限制，如案例4中法院认为，因用人单位不缴纳社会保险费发生的争议，劳动者申请仲裁应不受申诉时效的限制，单位应承担返还义务。

(2)类型二：用人单位没有缴纳或者漏交社会保险费纠纷。用人单位与劳动者参加了养老保险，但用人单位没有缴纳或者漏交了社会保险费，劳动者自身也没有缴纳社会保险费，如案例5,6,7,8,9110,11。对于该类纠纷的定性，目前实践中有两种看法：一种看法认为属于行政机关的主管事项，不属于劳动争议和法院受理范围，如案例11中上诉人认为应由行政法规调整不属于劳动争议仲裁委员会和法院民事案件受理范围；一种看法认为属于劳动争议，如案例11中二审法院认为，根据《劳动争议调解仲裁法》第2条的规定，贾宏祥因补交养老保险费等方面与保安公司产生劳动争议，属于劳动争议仲裁委员会的受案范围，保安公司上诉称本案应由行政法规调整不属于劳动争议仲裁委员会和法院民事案件受理范围的上诉理由不能成立。另外关于该类案件的时效问题，目前实践中有三种做法：一种做法是适用仲裁时效，如案例6、9、10中劳动争议仲裁机构，实践中有些法院也适用仲裁时效，案例9严格按照仲裁时效进行裁决和判决；一种做法是转致适用民事侵权行为的诉讼时效，认为用人单位未缴纳社会保险费已经是一种侵权行为，应当适用二年的诉讼时效，如案例6，法院将仲裁时效转化为民事侵权行为时效，并认为，单位为劳动者缴纳社会保险金是其法定义务，不能因为单位长期欠交劳动保险金，职工未提起仲裁申请而免除单位的此项法定义务，而且在职工与单位未解除劳动关系之前，职工与单位并未因此发生争议和纠纷，不能简单地适用60日的仲裁申请时效，而将职工的请求驳回。否则，不利于职工权益的保护和实现；一种做法是认为这是一种行政法上的义务，不存在时效问题，如案例4、6、10。案例4中法院认为，因用人单位不缴纳社会保险费发生的争议，劳动者申请仲裁应不受申诉时效的限制。

（3）类型三：缴费基数纠纷。用人单位与劳动者参加了养老保险，用人单位缴纳了社会保险费，但是劳动者认为用人单位缴费基数不正确，如案例12、13、14。对于该类纠纷的定性，目前实践中有两种看法：一种看法认为不属于劳动争议，而是属于行政机关的职权范围，如果对行政机关的决定不服，可以提起行政复议和行政诉讼，如案例12中劳动争议仲裁机构认为该申请仲裁的事项不属于劳动仲裁受理范围，案例13中社保局作出裁决；一种看法认为属于劳动争议事项，劳动争议仲裁机构和法院可以受理并作出裁决。案例14中劳动争议仲裁机构和法院都受理，并且作出了补交的裁决和判决。

（4）类型四：未参保纠纷。用人单位与劳动者没有参加养老保险，双方都没有缴纳养老保险费，这时劳动者利益受到损失，劳动者主张由用人单位承担支付劳动者退休养老保险金的义务，如案例15、16、17，或者向用人单位主张一次性养老保险待遇补偿，如案例18、19。对于此类未参保职工要求获得养老金或者赔偿损失的纠纷，实践中主要有三种做法：第一种做法认为该事项属于行政机关主管的事项，因而驳回起诉，不予支持。如在案例16中法院认为，被告未按法律法规规定为陈某办理社会养老保险，陈某可依法向社会保险管理机构请求处理；现行劳动法律法规规定有关用人单位不按规定缴纳养老保险费应承担法律责任的规定中，没有规定用人单位必须承担支付劳动者退休养老保险金的法律义务，陈某以被告未按规定为其办理社会养老保险致使其不能享受退休养老待遇的理由，要求被告按社保标准支付给陈某退休养老金的诉讼请求没有法律依据，法院不予支持。第二种做法是将用人单位未参保、未缴纳社会保险费的行为视为侵权行为，给予劳动者一次性赔偿。如在案例18中，农民工获得了一次性养老保险待遇补偿，根据是《北京市农民工养老保险暂行规定》中规定，因用人单位未参加养老保险或者未按规定足额缴纳单位与个人的养老保险费，用人单位应按照规定的标准予以补偿。在案例19中，法院将用人单位未参保的行为视为侵权行为。法院认为，尤荷珍主张的2007年7月起至办理退休手续前自行补缴的社会保险费以及未能领取的养老金，属于尤荷珍的损失，该两项损失与茶叶公司未依法缴纳社会保险费存在因果关系，故茶叶公司应当赔偿损失。第三种做法是判决建立社保账户缴纳社会保险费。如在案例17中，法院判决被告为原告建立从1995年1月1日以来的社保账户，并按社保部门核定的标准交纳社保费用。被告上诉称，社会保险金问题不属于人民法院受理范围，以及经过咨询无法为被上诉人办理社会保险。该意见法院没有支持。

（三）问题的提出

（1）养老保险法律关系何时产生？这是一个基础性的、重要的理论问题，对这一问题的理论认识及其由此而来的制度实践直接决定了用人单位（投保人）与劳动者（被保险人）之间是否存在养老保险法律关系以及两者的法律纠纷怎样解决。目前世界各国或地区养老保险法律关系性质主要有行政契约说、公法之债说、行政处分说等观点，实践中主要有法定的自动发生主义、行政确认主义、通知主义、登记缴费主义等制度模式。这一问题解决的是劳动者从哪一个时点开始与保险人发生了社会保险关系，它可以回答上述案例中能否补交养老保险费的问题：如果发生了养老保险关系，用人单位或者劳动者因某种原因没有缴纳或者没有足额缴纳社会保险费，那么法律可以规定用人单位或者劳动者补交社会保险费，保险人也可以强制要求投保人或者劳动者补交；如果没有发生养老保险法律关系，用人单位或者劳动者就不能补交社会保险费，那么就在用人单位和劳动者之间产生损失赔偿的问题。

（2）用人单位与劳动者是否存在养老保险法律关系？养老保险法律关系是一个三角关系，社会保险经办机构是保险人，劳动者是被保险人，用人单位是投保人。传统上认为社会保险法属于公法，所规范的乃是公民与国家之间的权利义务关系，国家在社会保险法律关系中所扮演的是公法上的社会给付提供者、义务人及资源分配者的角色，毫无疑问国家与被保险人、国家与投保人之间是一种公法关系。而对于用人单位与劳动者之间的法律关系，上述案例告诉我们目前认识上存在分歧，一种观点认为属于劳动关系，应当运用劳动法的原理和规则进行解决；一种观点认为两者之间不存在直接的法律关系，而裁定不予受理，交由行政机关予以处理；还有一种观点认为在无法补交的情况下，两者之间的争议就不再是劳动争议，而是一种侵权纠纷，可以不适用先裁后审的规则。因此，必须厘清投保人与劳动者之间在社会保险法上的关系，两者是否存在社会保险法律关系；此种关系由劳动法调整，还是社会保险法规范；此种规范是公法规则，还是公私法结合的法律规则。

（3）劳动者与用人单位之间的养老保险纠纷如何解决？这个问题取决于前面两个问题，即两者之间养老保险法律关系的实体内容。如果认为两者之间不存在直接的养老保险法律关系，那么这就是一个行政机关主管的事项；如果存在直接的养老保险法律关系，并把这种法律关系认为是劳动法律关系，那么就是一种劳动争议诉讼，适用劳动法的规则和程序进行；如果这种法律关系在社会保险法中进行规范，则将其认为是普通的民事争议。

二、养老保险法律关系何时产生

（一）养老保险法律关系性质的理论认识

社会保险法律关系是保险人与被保险人之间的法定强制保险关系，保险人是国家（通常由国家授权或者委托的经办机构代表），被保险人是劳动者，用人单位是投保人。社会保险法律关系是社会保险法规范的核心关系，社会保险法中的其他社会关系都是围绕这种关系而展开的。社会保险法律关系一经产生，投保人、被保险人就负有缴纳社会保险费以及提供相关资料的义务，而被保险人在保险事故发生后拥有请求保险给付的权利。相对地，保险人则拥有向投保人、被保险人请求缴纳社会保险费的权利，而且负有提供被保险人相关保险给付，或是保证第三人能够履行给付的义务。关于社会保险法律关系的性质，以及保险人与被保险人之间究竟何时成立社会保险关系，学者之间众说纷纭，莫衷一是。我国台湾地区法学界对此讨论较多，形成以下所介绍的三种理论观点，这些理论观点可以成为大陆学界深入讨论此问题时的参考。

（1）行政契约说。这一认识在我国台湾地区学术界和实务界具有普遍性，该说基于被保险人须负担部分保费，存在对价性格（缴纳保费以换取对待保险给付），认为在社会保险关系中仍然存在有许多类似对等当事人之间的债权债务关系。社会保险关系为继续性带有保险性质之法律关系，且基于保险“契约”之认识架构与法律关系之整体性而理解，因此，当保险对象投保或由投保单位代为投保时，此时应为缔结行政契约之要约，保险人确认保险对象之投保资格与保险费而核发社会保险卡时，形成保险人缔结行政契约之承诺。{2}根据行政契约说的理论观点，社会保险法律关系自保险人承诺之日起产生。

（2）公法之债说。该说认为，社会保险关系的成立基于法定事实而发生，有关双方当事人权利义务也都是基于法律规定，如被保险人的加保、申报、缴费等义务以及保险人提供给付的内容、条件、水准等，都是依据法律产生，因而无论在缔约上、对象上或是内容形成上都毫无私人意思介入的空间，保险人与被保险人之间的社会保险法律关系是一种公法上的债的关系。{3}此等公法上债的关系的债权人是被保险人，债务人则是社会保险机构等社会给付机构。{4}根据公法债说的理论观点，社会保险法律关系自被保险人符合社会保险法所定的条件或原因发生之日起自动产生，在此情形下，不论被保险人的雇主是否已缴纳保险费，都不影响被保险人的权利。

（3）行政处分说。该说认为，由于被保险人有投保义务，保险内容等完全取决于法律之规定，被保险人所为之申请或同意仅仅具有次要之意义，因此与契约本质上必须双方协商意思表示一致之意义有所不同，保险关系之法律性质，更接近行政处分。{5}由实务上之投保流程观之，保险关系之成立及其内容系由保险人依法律规定加以决定，至于被保险人之意思并不重要，此与行政契约之认识特征有关。将此关系定性为行政处分，不但符合全民健保法中被保险人对保险人争诉途径之规定，同时被保险人也可以因为行政程序法对行政处分相对人所提供之各种程序保障，取得优于行政契约相对人之程序保障。持此论者认为，依此说则保险关系有待保险人确认核定具体内容以后才会发生，保险费系行政处分所课予之义务，而非基于保险之行政契约所生之对价，也较符合社会保险之保险费通常与被保险人之风险以及实际受领之给付没有关联，而系基于所得重分配之理念，由被保险人依其所得多寡量能分摊。{6}根据行政处分说的理论观点，社会保险法律关系需要经由保险人确认核定，但是法律关系产生之日仍可以回溯至法定条件事实发生之日。

（二）养老保险法律关系性质的制度实践

（1）德国。德国社会保险法基于公法之债的原理，为贯彻彻底保护劳工的目的，采用法定的自动发生主义，社会保险关系始于法定的从属劳动的开始，而直到被保险人或其得请领给付遗属之死亡始告终止。纵使被保险人之雇主未缴纳保险费，其法律效果仅为雇主缴费义务的违反，依税法之规定加以处理，并不影响被保险人之权利。此等制度设计不致因雇主的疏忽或违法行为而导致劳工的损失。{7}

（2）日本。日本养老保险法律制度开始实行的是法定的自动发生主义，后来发生了制度转变，基于行政处分原理采用行政确认主义，对于保险关系有安定化之功能。日本在1955年《厚生年金保险法》全面修正之前，认为被保险人资格之得丧或保险关系之存否，在发生雇用或解雇事实时，当然取得被保险人资格以及发生保险关系。1955年《厚生年金保险法》修正时导入确认制度，使保险关系经确认前仅为抽象之保险关系，同时争诉规定亦随同修正，必须单独对于有关保险资格之认定提起行政诉讼。将投保程序解释为“被保险人资格或保险关系之确认”程序，该保险人以一定意思表示，以行政法学上“确认性行政处分”概念说明之。申言之，对于特定事实或法律关系有疑义或争执场合，或该疑义或争执所生法律关系，以具有权威性的意思表示，确定其存否、判断其正确与否之行为。此确认行为，对于该事实或法律关系之存否、发生仅具有宣示作用，并非使其法律效果系诸此一行为，法律效果之发生仍回溯至法定条件事实发生之日，故无形成效果。{8}不过，日本的《国民健康保险法》、《国家（地方）公务员共济组合法》、《劳灾补偿保险法》等仍然采用法定的自动发生主义，而没有采确认制度。

（3）我国台湾地区。我国台湾地区采用法定的自动发生主义和通知主义并存的制度模式。“全民健康保险法”和“国民年金法”采用的是法定的自动发生主义。“全民健康保险法”第15条规定：“保险效力之开始或终止，自合于第10条及第11条所定条件或原因发生之日起算。”“国民年金法”第8条规定：“符合前条规定之被保险人，其保险效力之开始，自符合加保资格之当日零时起算。”“劳工保险条例”采用的是通知主义，其第11条规定：“符合第6条规定之劳工，各投保单位应于其所属劳工到职、人会、到训、离职、退会、结训之当日，列表通知保险人；其保险效力之开始或停止，均自应为通知之当日起算。但投保单位非于劳工到职、人会、到训之当日列表通知保险人者，除依本条例第72条规定处罚外，其保险效力之开始，均自通知之翌日起算。”

（三）我国目前的制度实践及其完善

1．我国目前的制度实践

我国目前养老保险立法与相关政策对于保险人与被保险人之间法律关系的发生没有十分明确的规定，学界对此问题的讨论也比较少。根据劳动和社会保障部组织编写的全国劳动和社会保障干部培训教材《社会保险经办管理》一书的观点，社会保险登记是用人单位、职工与社会保险经办机构建立养老保险关系的标志，用人单位、劳动者参加养老保险进行登记、申报、缴费后，社会保险经办机构即与劳动者建立养老保险关系。{9}按照劳办发[1997]116号文件规定，职工从参加工作的当月起，就须由其所在单位为其到所在地的社会保险经办机构办理参加基本养老保险手续，社会保险经办机构同时应为该职工建立基本养老保险个人账户。由此可以明确的是我国目前实践中采用的是登记主义，根据《社会保险费征缴暂行条例》的规定，缴费单位必须向当地社会保险经办机构办理社会保险登记，参加社会保险。社会保险经办机构审核后，发给社会保险登记证件。有学者依据我国现行规定及实务操作观察，作出以下判断：符合被保险人的法定条件仅获得被保险人的资格，而保险人与被保险人间的法律关系须以保险人的认定行为始能具体化，保险人与被保险人之间法律关系的确立应以保险人的认定为准，未经保险人的认定，则不存在社会保险关系。经由社会保险登记，其效力应使抽象的被保险人资格具体化为被保险人地位，从时间上论，被保险人地位的效力也自登记确认行为生效之时产生。{10}

2.制度完善

我国实务中较为注重行政确认行为效力的传统影响到社会保险关系性质问题，采用的是行政处分学说，用人单位为劳动者进行登记、申报、缴费后，社会保险经办机构即与劳动者建立养老保险关系。不过，仍然有人主张采用类似于法定的自动主义的观点，例如，全国人大常委会委员陈秀榕建议社会保险法要明确规定在用人单位不缴纳社会保险的情况下，职工能够享受保险待遇。陈秀榕认为，社会保险不同于商业保险，是强制性而非自愿的，因此法律规定的缴费主体必须缴纳，单位作为主要的缴费主体，没有缴纳保险费用，既违反了国家的规定，又侵害了职工的权益，应追究其法律责任。如果因此影响了企业职工享受社会保险待遇，等于让在劳资关系中处于弱势地位的职工承担了其违法行为的后果，客观上纵容了企业不缴费的违法行为，在这个问题上，立法机关需要明确社会保险法要保护的对象。{11}

笔者认为，医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险可以采用法定的自动发生主义，这些类型的社会保险法律关系自符合法定条件时自动发生。对于养老保险，应当继续采用登记缴费主义，但还需要明确三个重要的问题：一是确立行政确认的专属主义，合理界分行政权与司法权，即是否存在养老保险法律关系应当由保险人（即社会保险经办机构）专门确立，法院没有此项权限。如果劳动者发现用人单位没有为其参加社会保险法律关系，则应当通过劳动保障监察程序向保险人申请，要求行政机关介入，建立社会保险关系，如果保险人在被保险人符合条件的情况下不办理，则可以提起行政复议与行政诉讼。案例17中法院判决投保人为被保险人建立社保账户，并按社保部门核定的标准交纳社保费用的做法值得商榷，因为投保人经过咨询无法为被保险人办理社会保险。这样的判决在实践中可能无法履行；二是确立行政确认的回溯主义，保障劳动者的合法权益，用人单位没有及时办理登记手续，经申请确认，养老保险关系产生的时间可以回溯到劳动关系产生之日。三是确认无法办理登记时的损害赔偿主义。如果保险人依法未能办理登记确认，劳动者可以向投保人提起损害赔偿诉讼，由投保人依养老保险法律法规规定的给付标准给予赔偿。

三、被保险人与投保人之间是否存在养老保险法律关系

（一）劳动法调整还是社会保险法规范

一般认为，社会保险法律关系乃是一个如下图所示的三角关系，其中保险人与被保险人之间是狭义的社会保险关系，又称为社会保险基础关系，该关系是一种公法关系，由社会保险法调整当无疑问。保险人与投保人之间是缴纳保险费的义务关系，被保险人与投保人之间是劳动法律关系。后两者关系实质上是一个统一体，可以统一为：投保人基于与被保险人之间的劳动法律关系而负有为被保险人办理保险手续并及时足额缴纳社会保险费的义务。对于这一义务在法律上如何具体规范，主要有两个争议的问题：一是该义务是属于劳动关系的内容由劳动法予以调整，还是属于社会保险关系的内容由社会保险法进行规范；二是该义务是公法义务，还是私法义务，抑或既是公法义务，同时又是私法义务。

对于此关系由劳动法调整还是社会保险法规范这一争议问题，在劳动法与社会保险法界限分明的国家或地区，如德国、日本、我国台湾地区等，都是将投保人为被保险人办理保险手续并缴纳社会保险费的义务认定为社会保险义务而在社会保险法中进行规范，劳动法中并没有涉及这些问题。以我国台湾地区为例，笔者翻阅台湾地区的“劳动法”，包括“劳动契约法”、“劳动基准法”、“劳动争议处理法”等，均未见到有关规范被保险人与投保人、投保人与保险人之间的社会保险关系的内容，即并未将投保人为被保险人投保以及缴纳保费的义务在劳动契约法中列为劳动契约的内容，也没有将其纳入到劳动基准法中作为劳动基准的内容，而是在相关社会法中予以规定。例如，“劳工保险条例”第10条规定投保单位应为其所属劳工，办理投保手续及其他有关保险事务；“全民健康保险法”第16条规定，投保单位应于保险对象合于投保条件之日起3日内，向保险人办理投保，并于退保原因发生之日起3日内，向保险人办理退保。

而在像中国目前这样劳动法与社会保险法界限不太分明的国家或地区，则既认定为劳动法义务而在劳动法中进行规定，同时又认定为社会保险法义务而在社会保险法加以规范。我国《劳动法》将社会保险和福利纳人到劳动基准法的内容当中。该法第72条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《劳动合同法》将社会保险纳入到劳动合同的条款而成为劳动合同的内容之一，该法第17条规定社会保险是劳动合同的必备条款。《劳动争议调解仲裁法》将劳动者与用人单位之间的社会保险争议定性为劳动争议。根据该法第2条的规定，用人单位与劳动者因社会保险发生的争议属于劳动争议，适用本法。2010年通过的《社会保险法》第4条规定：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。”

（二）公法规范还是公私法结合的规则

对于公法、私法及公私法结合的法律，日本著名法学家美浓部达吉有着非常精辟的见解。美浓部达吉认为，公法所发生的是对国家的遵守义务，对于公法关系上的违反义务之制裁，主要是刑罚与行政处罚；私法所发生的不是对国家的遵守义务，而是私人相互间或公司与股东间的权利义务。即使违反私法，亦不是违反对国家的义务，因而国家不但不加以处罚，并且不直接干预其事；关于公私法结合，美浓部达吉认为，国家对经济生活干预主义的盛行，使得公法要素渗透到私法之中。公私法结合所发生的，不仅是对国家的遵守义务，同时也是私人相互间的权利义务。公私法结合的法律关系，已不单视之为个人间的关系，同时且为个人与国家间的法；不单在请求保护时依司法权加以保护，同时还把那义务的履行看作公法上的义务，更进而依行政权去监督那义务的履行；若违反该义务，往往被科以公法上的制裁。{12}下面笔者以我国台湾地区的法律规定为例，根据美浓部达吉关于公私法及公私法结合的理论，分析投保人为被保险人办理保险手续并及时足额缴纳社会保险费的规则到底是属于公法规范还是公私法结合的规则，并进行归纳总结。

我国台湾地区“劳工保险条例”对社会保险关系实行通知主义，用人单位是否依法及时为劳动者办理投保手续以及是否及时足额地缴纳社会保险费对劳动者的利益影响很大，所以“劳工保险条例”不仅创设了用人单位为劳动者办理投保手续以及缴纳社会保险费的义务，同时也规定了用人单位违反这些义务的法律责任。该法第10条规定投保单位应为其所属劳工，办理投保手续及其他有关保险事务，第11条规定各投保单位应于其所属劳工到职、入会、到训、离职、退会、结训之当日，列表通知保险人，保险效力之开始或停止，均自应为通知之当日起算。该法第72条规定了违反第10条、第11条的法律责任，包括行政责任和民事责任：行政责任为投保单位不依本条例之规定办理保险手续者，按自雇用之日起，至参加保险之日止应负担之保险费金额，处以二倍罚锾。投保单位违背本条例规定，将投保薪资金额以多报少或以少报多者，自事实发生之日起，按其短报或多报之保险费金额，处以二倍罚锾，并追缴其溢领给付金额。民事责任为投保单位不依本条例之规定办理保险手续者，劳工因此所受之损失，并应由投保单位依本条例规定之给付标准赔偿之。投保单位违背本条例规定，将投保薪资金额以多报少或以少报多者，劳工因此所受损失，应由投保单位赔偿之。根据我国台湾地区“劳工保险条例”的规定，投保单位依法参加社会保险以及依法缴纳社会保险费既是针对社会的法定义务，同时又是针对劳动者的义务，违反这项义务，不仅导致行政责任，同时还导致对劳动者的损害赔偿责任。因此，“劳工保险条例”规范用人单位为劳动者办理投保手续并及时足额缴纳社会保险费的规则属于公私法结合的规则。

我国台湾地区“全民健康保险法”对社会保险关系采用法定的自动发生主义，用人单位是否及时办理投保手续以及是否及时足额地缴纳社会保险费对于劳动者的社会保险待遇没有什么直接的影响，所以“全民健康保险法”所创设的用人单位为劳动者办理投保手续以及缴纳社会保险费是对社会的义务。违反这项义务，仅仅导致行政责任，而没有规定对劳动者的民事责任。因此，“全民健康保险法”规范用人单位为劳动者办理投保手续并及时足额缴纳社会保险费的规则属于公法规则。

通过上述对于我国台湾地区“劳工保险条例”和“全民健康保险法”中关于投保单位依法参加社会保险以及依法缴纳社会保险费的规则分析，我们可以得出如下结论：各国或地区社会保险法或者劳动法中对于用人单位与劳动者之间的社会保险事务的法律规制取决于各国或地区对于社会保险法律关系属性的认识及其具体规定。采用法定的自动发生主义的国家或地区，用人单位是否及时办理投保手续以及是否及时足额地缴纳社会保险费对于劳动者的社会保险待遇没有什么直接的影响，所以规范投保人为被保险人办理投保手续并及时缴纳社会保险费的规则属于公法规范，针对的是对社会的义务，违反这个义务将导致行政责任，但是投保人与被保险人之间并没有直接的社会保险法律关系；采用通知主义或登记主义的国家或地区，用人单位是否依法及时为劳动者办理投保手续以及是否及时足额地缴纳社会保险费对劳动者的利益影响很大，规范投保人为被保险人办理投保手续并及时缴纳社会保险费的规则属于公私法结合的规则，针对的不仅仅是对社会的义务，同时也是对劳动者的义务，违反这项义务，将同时导致行政责任和损害赔偿责任的产生。这一结论可以被德国法所进一步证实。德国社会保险法采用法定的自动发生主义，社会法系国家为实现社会国原则之重要工具，于法律属性上，社会法属于特别行政法之一种，故亦归类为公法范畴。{13}德国社会法学界曾经尝试在传统的民法与公法之间另辟蹊径，甚至还试图将原本劳动法所处理的问题整合起来，而形成所谓的“法学第三法域”。然而，如此的雄心大志毕竟未能达成，时至今日，该国学界大多将社会法定位于公法范畴，而且可与环境法、建筑法、教育法、传播法、行政经济法等同列为“特别行政法”的一支。{14}

（三）我国目前的制度实践及其完善

1．我国目前的制度实践

通过前述分析，上图中以劳动关系来表述劳动者与用人单位之间的社会保险关系事实上并不符合我国台湾地区的现实，相反地倒是比较符合大陆目前的制度实践。我国《劳动法》将社会保险和福利纳入到劳动基准法的内容当中，根据该法第72条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费：《劳动法》第100条规定了违反第72条的法律责任，该条规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”由此可知，《劳动法》将该项规则设计为公法规则，违反这项义务导致的仅仅是行政责任，而没有规定民事责任。《劳动合同法》将社会保险纳入到劳动合同的条款而成为劳动合同的内容之一，第17条规定社会保险是劳动合同的必备条款。但该法并没有针对这项内容设计相应的法律责任。《劳动争议调解仲裁法》将劳动者与用人单位之间的社会保险争议定性为劳动争议，根据第2条的规定，用人单位与劳动者因社会保险发生的争议属于劳动争议，适用本法。但是该法系程序法，虽然规定了用人单位与劳动者之间的社会保险争议可以进入到劳动争议仲裁程序，但是在《劳动法》、《劳动合同法》等实体法对于民事责任没有规定或规定不详的情况下，劳动争议仲裁机构和法院解决此类纠纷时则处于一个两难境地。如果不予受理或驳回起诉，则与《劳动争议调解仲裁法》中此类纠纷属于劳动争议的规定相悖；如果受理的话，裁决和判决又没有明确的劳动法上的依据。前述案例中有的仲裁机构和法院不予受理或者驳回起诉，有的仲裁机构和法院受理并作出不同的裁决和判决，这种现状正是劳动争议仲裁机构和法院处于两难境地的真实反映。正是基于此，有学者在评析案例16时认为，根据我国现有法律规定，用人单位承担的缴费义务是向社会保险费用征缴机构承担的公法上的义务，而不是对劳动者承担的义务。用人单位违反该义务向国家承担的是行政责任，而不是向劳动者承担赔偿责任，劳动者不能依据劳动法的规定要求用人单位给予赔偿。{15}这样的话，前述案例中第一、二、三、四种情形中，无论是判决返还垫付社会保险费、补交社会保险费、按照正确的缴费基数缴费、赔偿损失等都是根据《劳动法》和《民法通则》的原则性条款和一般法理，而在现行法中找不到明确的法条依据。

2.制度完善

我国目前对社会保险法律关系采用登记缴费主义，《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》试图将用人单位为劳动者办理保险登记手续并及时足额缴纳社会保险费的规则设计为公私法结合的规则。这符合登记缴费主义或通知主义的制度原理，采用登记主义或通知主义的国家或地区往往将用人单位为劳动者办理保险登记手续并及时足额缴纳社会保险费的规则设计为公私法结合的规则。目前我国劳动法中缺失对于用人单位未为劳动者依法办理保险登记手续和及时足额缴纳社会保险费的民事责任的规定，刚刚通过的《社会保险法》对此问题也没有规定，该法第11章“法律责任”主要规定行政责任，对相关民事责任没有予以规定，这需要在将来的立法修改或者《养老保险条例》中予以完善。首先，坚持在养老保险法律关系的确认上采用行政确认专属主义，即是否存在养老保险法律关系应当由保险人专门为之，法院没有此项权限。如果劳动者发现用人单位没有为其参加社会保险法律关系，则应当通过劳动保障监察程序向保险人申请，要求行政机关介入，建立社会保险关系。也就是说，劳动者要求用人单位办理社会保险手续的纠纷不是劳动争议，劳动者可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。其次，在确认无法办理社会保险登记的前提下，劳动者认为有损失的，可以请求损害赔偿，赔偿的标准按照社会保险法规定的养老保险待遇进行，具体数额可以委托社会保险事业管理中心进行核算。再次，在确认办理了社会保险登记的前提下，劳动者如果认为用人单位没有及时足额地缴纳社会保险费，劳动者可以依法申请仲裁、提起诉讼，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。劳动者垫付社会保险费的，可以要求用人单位返还。

四、被保险人与投保人之间的养老保险纠纷如何解决

（一）行政争议、民事争议还是劳动争议

对于社会保险法律关系实行法定的自动发生主义的国家或地区，用人单位是否及时办理投保手续以及是否及时足额地缴纳社会保险费是一种公法义务，违反此项义务导致的是行政责任。用人单位与劳动者之间没有直接的养老保险法律关系，因此两者之间基本上没有养老保险纠纷。例如德国的社会法院是一种特别的行政法院，处理的主要是保险人与投保人、保险人与被保险人之间的行政争议。我国台湾地区实行法定的自动发生主义的“全民健康保险法”第八章“罚则”部分规定的都是行政责任，而没有规定民事责任。

对于社会保险法律关系实行登记主义或者通知主义的国家或地区，用人单位是否及时办理投保手续以及是否及时足额地缴纳社会保险费既是一种对国家的公法义务，又是一种对劳动者的私法义务，违反这项义务，将同时导致行政责任和损害赔偿责任。用人单位与劳动者之间存在直接的养老保险法律关系，因此两者之间可能会发生养老保险纠纷。在通过社会保险法进行规范的国家或地区，用人单位与劳动者之间发生的养老保险纠纷属于民事争议，而不是劳动争议。例如，我国台湾地区的“劳工保险条例”第72条规定了用人单位对劳动者的损害赔偿责任。根据该条的规定，投保单位不依本条例之规定办理保险手续者，劳工因此所受之损失，并应由投保单位依本条例规定之给付标准赔偿。投保单位违背本条例规定，将投保薪资金额以多报少或以少报多者，劳工因此所受损失，应由投保单位赔偿。

我国目前是将劳动者与用人单位之间的社会保险争议定性为劳动争议。《劳动法》将社会保险和福利纳入到劳动基准法的内容当中，《劳动合同法》将社会保险纳入到劳动合同的条款而成为劳动合同的内容之一。《劳动争议调解仲裁法》将劳动者与用人单位之间的社会保险争议定性为劳动争议。根据该法第2条的规定，用人单位与劳动者因社会保险发生的争议属于劳动争议，适用本法。2010年9月13日颁布实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第1条将前述案例梳理中的类型4的纠纷也定性为劳动争议。该司法解释第1条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”

（二）养老保险纠纷如何解决

（1）类型一：劳动者垫付社会保险费纠纷。此类纠纷属于劳动争议，适用先裁后审的程序，可以借鉴《劳动争议调解仲裁法》第16条的规定，劳动者在垫付社会保险费后，可以持社会保险缴费通知书和社会保险经办机构出具的社保登记证明依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。此类纠纷可以设置2年的时效限制，自劳动者垫付之日起算。劳动关系存续期间因垫付社会保险费发生争议的，劳动者申请仲裁不受2年仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起2年内提出。

（2）类型二：用人单位没有缴纳或者漏交社会保险费纠纷。此类纠纷属于劳动争议，适用先裁后审的程序，因该义务同时也是用人单位的法定义务，法律应当对此类纠纷不设置时效限制，即无期限的。对于没有缴纳或者漏交的社会保险费的数额，劳动争议仲裁机构或者法院可以委托社会保险事业管理中心进行核算。

（3）类型三：缴费基数纠纷。此类纠纷属于劳动争议，适用先裁后审的程序，此类纠纷可以设置2年的时效限制，自劳动者知道或应当知道之日起算。对于缴费基数的计算问题，劳动争议仲裁机构或者法院可以委托社会保险事业管理中心进行核算。

（4）类型四：未参保纠纷。此类纠纷分为两种：第一种是办理养老保险登记纠纷。根据前面提出的养老保险登记的行政确认专属主义，此类纠纷不是劳动争议，如果用人单位未依法参加养老保险，劳动者可以在劳动关系存续期间依法向社会保险机构投诉，请求作出行政裁决，如果不服，可以提起行政复议和行政诉讼。第二种是无法补办养老保险登记的损害赔偿纠纷。此类纠纷属于劳动争议，适用先裁后审的程序，因该义务同时也是用人单位的法定义务，法律应当对此类纠纷不设置时效限制，即无期限的。赔偿的标准按照社会保险法规定的养老保险待遇进行，具体数额可以委托社会保险事业管理中心进行核算。

另外，需要说明的是，用人单位为劳动者办理社会保险登记并及时足额缴纳社会保险费既是一种对国家的公法义务，又是一种对劳动者的私法义务。对于上述四种类型法律纠纷，劳动者可以依法申请仲裁、提起诉讼，可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。

五、简要的结论与立法建议

（一）简要的结论

（1）我国《劳动法》将社会保险和福利纳入到劳动基准法的内容当中，用人单位违反这项义务导致的是行政责任，没有规定民事责任。《劳动合同法》将社会保险纳入到劳动合同的条款而成为劳动合同的内容之一，但没有针对这项内容设计相应的法律责任。在《劳动法》、《劳动合同法》等实体法对于民事责任没有规定或规定不详的情况下，《劳动争议调解仲裁法》又将劳动者与用人单位之间的社会保险争议定性为劳动争议，这样就使得劳动争议仲裁机构和法院解决此类纠纷时处于一个两难境地：如果不予受理或驳回起诉，则与《劳动争议调解仲裁法》的规定相悖；如果受理的话，裁决和判决又只能根据《劳动法》和《民法通则》的原则性条款和一般法理。

（2）对于社会保险法律关系的性质，理论上主要有行政契约说、公法之债说、行政处分说等观点，各国或地区的制度实践主要有法定的自动发生主义、行政确认主义、通知主义、登记缴费主义等制度模式。我国目前采用的是登记缴费主义，应当确立行政确认的专属主义、回溯主义以及无法办理登记时的损害赔偿主义。

（3）采用法定的自动发生主义的国家或地区，规范投保人为被保险人办理投保手续并及时缴纳社会保险费的规则属于公法规范，投保人与被保险人之间没有直接的社会保险法律关系。采用通知主义或登记缴费主义的国家或地区，规范投保人为被保险人办理投保手续并及时缴纳社会保险费的规则属于公私法结合的规则，投保人与被保险人之间存在直接的社会保险法律关系。在劳动法与社会保险法界限分明的国家或地区，如德国、日本、中国台湾地区等，都是将投保人为被保险人办理保险手续并缴纳社会保险费的义务认定为社会保险义务而在社会保险法中进行规范，劳动法中并没有涉及这些问题。我国目前既在劳动法中进行规定，同时又需要在社会保险法中对用人单位的民事责任规定加以完善。

（4）对于社会保险法律关系实行登记缴费主义或者通知主义的国家或地区，用人单位与劳动者之间存在直接的养老保险法律关系，在通过社会保险法进行规范的国家或地区，用人单位与劳动者之间发生的养老保险纠纷属于民事争议。我国目前是将劳动者与用人单位之间的社会保险争议定性为劳动争议，四类社会保险纠纷都属于劳动争议。劳动者可以依法申请仲裁、提起诉讼，可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。但是，在诉讼时效制度方面应当有特别的规定。

（二）立法建议

（1）《社会保险法》或者将来制定的《养老保险条例》应明确确立登记缴费主义，实行行政确认的专属主义、回溯主义。具体来说，可以在《社会保险法》第10条后面增加一个条文为第10条，内容分为4款。第1款可以表述为：“基本养老保险必须经登记才能发生效力。职工社会保险登记必须在劳动关系存续期间办理。”第2款可以表述为：“用人单位应当自用工之日起30日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险登记事项发生变更或者缴费单位依法终止的，应当自变更或者终止之日起30日内，到社会保险经办机构办理变更或者注销社会保险登记手续。”第3款可以表述为：“职工基本养老保险效力的开始或停止，均自登记之当日起算。如果登记之日与用工之日不同，社会保险效力开始的时间自用工之日起算。”第4款可以表述为：“无雇工的个体工商户、非全日制从业人员自愿参加基本养老保险的，社会保险效力的开始或停止，均自登记之当日起算。”

（2）《社会保险法》或者将来制定的《养老保险条例》应确立无法办理登记时的损害赔偿主义。具体来说，可以在《社会保险法》第84条应再增加第2款。第2款可以表述为：“用人单位在劳动关系存续期间未依法为职工办理社会保险登记，致使无法办理社会保险登记，职工因此所受到的损失，由用人单位赔偿。”

（3）《社会保险法》或者将来制定的《养老保险条例》应确立补交规则和垫付规则。具体来说，可以在《社会保险法》第86条应再增加第2款。第2款可以表述为：“对于逾期缴纳以及少缴的社会保险费，职工可以要求用人单位补交，用人单位应当补交。补交应加收滞纳金。用人单位不补交的，职工可以申请自行补交。职工补交的，用人单位退还应由其承担的社会保险费及滞纳金。”

（4）《社会保险法》或者将来制定的《养老保险条例》应确立用人单位与职工之间社会保险纠纷的解决规则。具体来说，《社会保险法》第83条第3款修改为：“职工对所在单位因第84条第2款无法办理社会保险登记而遭受损失发生争议的，职工对所在单位迟交、少交或不交社会保险费发生争议的，属于劳动争议，可以依法申请仲裁、提起诉讼，这些仲裁和诉讼不受仲裁时效和诉讼时效期间的限制。职工因第86条第2款所垫付的社会保险费与所在单位发生争议的，属于劳动争议，职工可以在补交之日或者劳动关系终止之日起2年内依法申请仲裁、提起诉讼。职工也可以持社会保险缴费通知书和社会保险经办机构出具的社保登记证明依法向人民法院申请支付令。人民法院应当依法发出支付令。”增加第4款，可以表述为：“职工认为用人单位侵害其社会保险权益的，也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”

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{11}《陈秀榕委员建议明确用人单位不缴社保职工也能够享受保险待遇》，载中国人大网http://www.npc.gov.cn/npe/winwen/lfgz/Ifdt/2009-12/24/content_1532093.htm, 2011年10月1日．