郑秉文：我国企业年金何去何从（二）？

中国社会科学院  郑秉文

二、DB与DC之争：本质是两个制度安排之冲突——带来不同的经济结果和社会前途 

（一）、养老金的四个世界与法律制度两个渊源

从前文大量数据可以看出，欧美之间企业年金资产占GDP的比重差距很大，家庭金融资产的比例也存在很大差距。为什么英美的企业年金必欧洲大陆的要发达？为什么美国的企业年金中DC型比例发展速度要快与欧洲且DC比重也大于欧洲？为什么DC型比重大的国家企业年金占GDP的比重就大？原因在哪里？

对于这些问题，西方学者也在不断的探索之中。英国牛津大学著名养老金专家G·克拉克（Gordon Clark）教授所做的贡献具有典型性，他利用他太太是养老金公司律师的方便条件，走访了许多英语国家养老基金内部外部的相关专家，在占有大量第一手资料的基础上完成了一本重要著作《养老金资本主义》，书中他对此做了较为细致的分析论述 [1]。在他看来，欧洲大陆的养老金发展水平远不如英国，是出于第一个档次的阶段，这要归结为欧洲大陆没有英国的盎格鲁－萨克逊（Angolo-Saxon）传统等原因，就是普通法的传统。但是，与美国比较起来，英国又逊一筹，虽然美英同属盎格鲁－萨克逊传统，但事实上，战后以来尤其是70－80年代以来，美国养老金的发展速度已远远将英国甩在了后面，英国与美国相比不在一个档次上，因此，克拉克教授为区分英美之间的差距，称美国为盎格鲁－美利坚(Anglo-American)传统。克拉克大声疾呼，欧洲应该赶超英国，而英国应该迎头赶上美国；它们三个经济体在养老金上形成了三个梯次。

无论是公共养老金还是私人养老基金，作为资本主义标志之一，其规模大小具有重要意义，较大的规模就必定形成一个产业，对金融制度结构形成重要的推动作用，成为资本主义世界金融管理理论与实践变革的关键催化剂，进而成为主导全球证券市场的新型金融工具的一支重要生力军；这是因为，巨额的养老基金将极大地影响民族国家和全球的经济结构和运行质量，并且对公司治理结果具有重要影响，因为员工通过养老金而占有生产资料，受托人、受益人、代理人和发起人之间构成了一个庞大的养老金资本主义，进而对资本主义的“治理结构”具有重要的影响：员工通过养老金购买的股票拥有公司，而众多的养老基金依赖于发达的金融市场，而发达的金融市场依赖于发达的养老金资本主义，而发达的资本市场离不开庞大的养老金资产，换言之，众多受益人依赖的就是养老金资本主义。这就是盎格鲁－美利坚传统下的养老金资本主义的本质。

克拉克认为，正是由于说英语的美国、英国、加拿大和澳大利亚拥有英国式的普通法传统，所以，它们在养老基金的性质、结构和监管上十分相似；所以，它们的养老金就比欧洲大陆国家和拉美国家更为发达；所以，美国就能成为许多类似J.P.摩根等全球性巨型一流的金融公司的所在地；所以，世界上许多国家和地区正在发生向盎格鲁－美利坚养老金模式的转变。

世界上法律起源主要可以分为以英美为代表的普通法和以法德为代表的大陆法两大法系；继受英国式的普通法系传统的国家主要是说英语的一些国家；而欧洲大陆法系的传播则主要是欧洲、拉丁美洲、非洲和亚洲等。所以，绝大多数继受大陆法系的亚非拉国家的养老金水平与欧洲大陆本土相比还存在着相当的差距，从这个意义上讲，世界上实际存在着养老金的四个世界，而不仅仅是克拉克所说的三个档次。

不同的法系传统是导致不同养老金发展水平的重要原因之一，这是一个不争的事实。众多学者的研究对此已经给出了惊人的相同答案。

    不同的法律传统不仅可以对养老金制度产生重要影响，这是问题的表象，根本问题在于其对财产制度和金融市场所产生的不可估量的影响。那么，我们如何解答这个经济现象？

（二）、两个法系传统导致两个不同的经济结果

有研究表明，无论采用何种测量方式，普通法系国家的经济增长和金融市场的发展都比大陆法系国家的发展水平要高，例如，1960至1992年普通法国家比大陆法国家人均实际GDP增长率大约年均多出0.5%左右 [2]。此外，一般来说普通法系国家的经济自由度也比大陆法系高出一些。从表格中可以看出一个有趣的现象：英国在整个70年代的经济自由度比许多大陆法系国家的要低，但从80年代中期开始持续恢复，到90年代便回到普通法系6个国家的平均位置。据笔者猜测，这很可能是80年代撒切尔夫人采取大规模改革措施带来的结果。

表2：普通法系与大陆法系国家经济自由度比较

资料来源： http://www.freetheworld.com

普通法和大陆法两个不同法系之所以导致不同的社会经济结果，是因为这两个法系之间具有较大的差别：

第一，它们对经济发展的适应性能力不同。普通法系的弹性比大陆法系更大一些，比较更能适应金融发展的要求，在法律弹性与满足金融发展需求的能力之间，后者出现的缺口要大于前者，所以，后者由于缺乏有效的弹性和适应性而难以支持金融的发展。

第二，它们对私有产权的保护程度不同。从对债权人和股东的保护程度来说，尽管各国的法律差别很大，但一般公认的是，以英美为代表的普通法系国家对其保护程度为最强，而以法国为代表的大陆法系为最弱；从对投资者保护程度的执行效果来看，也是普通法系的英美等国表现得最强，而在大陆法系中，以法国为起源的法系国家表现最弱，以德国和北欧各国法律体系为起源的国家表现居中；

第三，它们对资本市场的促进作用不同。由于上述等原因，一个不争的事实是，以英美为代表的普通法系国家的资本市场一般都比大陆法系的国家要更为发达一些，而大陆法系国家的资本市场一般都比普通法系的国家要落后一些，其中，尤以法国为起源的大陆法系国家的资本市场发展速度为最慢，并且资本市场的整体成熟情况对其经济体的整个发展阶段的依赖程度要更强。[NextPage]

（三）、大陆法系的僵硬与继受国家的相对落后

1，大陆法系在后进国家占统治地位

世界上的法系可以主要被分为英美为代表的普通法系以欧洲大陆法系，这是从大的方面来划分；但从小的方面看，它们还可以被细分下去，例如，大陆法系还可再分为法国法族、德国法族，也有学者在继续划分除北欧法族；还有学者将之划分为更多的5－6种之多；甚至仅就《法国民法典》为代表的大陆法系又可分为比利时模式、卢森堡模式、意大利模式、西班牙模式等多达8－9种以上 [3]。

如同普通法系中存在着盎格鲁－萨克逊与盎格鲁－美利坚之别那样，采取普通法系国家之间的存在着一定的差别；同样，采取大陆法系的国家之间也存在着较大的差别，即使采取同一个法族例如《法国民法典》的国家之间，随着时间的推移，它们之间也存在差异性。

据法学家的研究，在大陆法系中，两个最典型的不同法族是《法国民法典》和《德国民法典》，前者比后者更为僵硬一些；于是，采取法国法族的国家在经济上普遍要比采取德国法族的国家略逊一筹。由于《法国民法典》比《德国民法典》早诞生了近100年和其它许多历史原因（例如通过西班牙和葡萄牙在其拉美殖民地的扩散传播），继受法国法族的国家数量远多于继受德国法族的国家数量，所以就出现了这样一个经济现象：德国法族的继受国数量较少，散布在欧洲和东亚，经济较为发达，而数量较大的相对落后的国家均为法国法族的继受国，它们几乎遍布拉美和非洲。

这里以《法国民法典》为例来看其历史传播的轨迹与现代经济状况之吻合。

《法国民法典》诞生于拿破仑作为第一执政时期的1804年，因此也被学界称为《拿破仑法典》。200多年来，《法国民法典》广泛传播，经久不衰，历经嬗变。

《法国民法典》最先在欧洲开始广泛传播开来：意大利、荷兰、比利时、卢森堡、摩纳哥、瑞士、马尔他、罗马尼亚、葡萄牙、波兰、拉托维亚、俄罗斯、德国的部分地区，后来又被北美的加拿大魁北克省等许多国家广泛继受。

在非洲，约有21个法国前殖民地国家基本完全继受了《法国民法典》；在亚洲大约有5个，如越南、老挝、柬埔寨、叙利亚、黎巴嫩等。

在中南美洲，海地、多米尼加共和国、墨西哥等比较早的继受了《法国民法典》，并维持至今未变。有些国家例如玻利维亚，它是南美州第一个制定民法典的拉丁美洲国家，1831年民法典基本上是《法国民法典》的翻译版，只不过在其中加了一些西班牙法和西印度群岛法。可以说，在整个拉丁美洲的西班牙语/葡萄牙语世界里，《法国民法典》占据绝对的统治地位。

《法国民法典》传播到了世界七大洲中除大洋洲和南极洲之外的五大洲，受其影响的政体和经济体多达48个之多，以目前世界上181个国家政体计算，占据了约26.5％ [4]。

可以说，《法国民法典》是世界上最长寿、传播最广泛的民法典。如果说它借助于武力占领和殖民统治而得以传播还不足以证明其先进性的话，那么，在对上述几十个国家和政治实体进行统计之后发现，在法国的干扰因素消失后仍适用法国模式的政治实体有21个，占总数的约56.7％；为此，有法学家认为，“这一过半数比例诱使我相信《法国民法典》的先进性，但一看这名单上的国家要么是欧洲的法学小国，要么是非洲和亚洲的后进国家”。“正因为《法国民法典》的模式存在一定缺陷，在其传播过程中，它携带的法国因素与受影响国的当地因素杂交”[5]，于是，法国民法典就成了大陆法系中“统治”大片落后国家与地区的一个最有代表性的一个民法典了。

2，大陆法的僵硬与缺乏弹性导致企业年金制度不发达

大陆法不仅对金融市场发展的需求表现出不尽人意的僵硬性，而且法国本土的无数次修订与继受国嬗变过程中也同样显示出缺乏适应性。

第一，《法国民法典》在法国本土和海外变异200多年，但总体来说难以适应金融市场的需求。

为了与近在咫尺并日益强盛的德国进行竞争，《法国民法典》自诞生以来就不断修改，仅在法国本土就修改了百余次；据初步统计，至1999年，已全部或者部分修改条文855条，占全部条文的37.5 %；已全部或部分废除的条文184条，占全部条文的8.06 %；新增条文456  条，占全部条文的20% [6]。其中，大规模修改就至少有两次，一次是1904年3月在《法国民法典》100周年之际，法国司法部曾设立近百人的委员会提出新民法典的草案]。

另一次是1945年，法国为二战中的失败所震动，成立了由12位教授、法官、律师和公证人组成的民法典改革委员会重订法国的民法典，目的是为了抗衡年轻的、影响日益扩大的《德国民法典》 [7]。《法国民法典》这种与时俱进的时代精神使之在物权法和债法等领域都发生了重大变化 [8]。但是，至今为止，《法国民法典》的信托精神还是始终没有树立起来，远不适应金融市场的需求，无论是私人养老金制度还是公共养老金制度，其落后程度和改革的屡次夭折，即使在欧洲，法国也是最落后的国家之一；经济上大国与金融市场上的侏儒形成了鲜明对比。

据法学家考证，《法国民法典》在200多年的嬗变和五大洲的传播历史中变异不大，尤其是19世纪各国建立的民法典，有的几乎是完全抄袭《拿破仑法典》，有的是拿它当蓝本而斟酌损益，有的是用它做参考而自立门户。它们几乎没有一个是不曾受过《拿破仑法典》之影响 [9]。于是，这些继受国的金融市场也好，养老基金也罢，在世界上都应属第四个档次，只有拉美几个国家由于特殊原因，其公共养老金（或称社会保障）制度十几年来发生了较大改革。

第二，正是因为其僵硬的特点才使《法国民法典》万变不离其宗，成为一面旗帜。

200年来，世人对《法国民法典》的解释、评论、褒扬都从未间断过；确实，正如有学者所指出的那样，一部法典要想获得持久的生命力，除了制定时要尽可能地考虑到社会生活各方面的需求，考虑到社会各阶层的利益平衡，反映那个时代的社会经济发展水平，还应该随着时代的变迁而发展。但是法国本土的不断改进和海外各国的变异并未触动法国法族的内核，万变不离其宗，于是，《法国民法典》流传至今，长寿不衰，既是世界上最早的民法典，也是世界上最长寿的民法典，成为大陆法系的一面旗帜。正如拿破仑晚年被囚于圣赫勒拿孤岛时所言：“我的光荣不是在打过四十次的胜仗，因为滑铁卢之一败便可使它们完全被人忘记了。但永久不能被人忘记，而且可以与时间共存的，却是我的《民法典》” [10]。

（四）、法律制度对经济发展有重要影响

学界对普通法和大陆法这两大法系的评价由来已久，二战后对其争论除了发生在法学界以外，也不乏卷入了许多大思想家如哈耶克、韦伯等世界级大师。在我国，对《法国民法典》和《德国民法典》的价值评断与争论也非常激烈；几年前我国在民法典编撰过程中还曾引起一场激烈的大讨论：有学者强烈反对以《德国民法典》为基础编纂我国的民法典，而有学者则偏向于《法国民法典》为基础；对这场论战甚至有学者将之称为是“世界民法典编纂史上的第四大论战”。诚然，争论的焦点主要是集中在编撰体系与立法技术上等，是“对德国民法模式说不”，“打破德国民法模式”，还是倾向于法国模式，甚或杂取百家，为我所用。由于这个争论主要是围绕着我国民法典编纂起草思路而展开的 [11]，所以，到目前为止，还未见到不同法系对我国经济产生不同影响的文献，尤其还未看到不同法系对我国经济和福利制度不同影响而展开讨论的文献。

法律制度对经济结果是有很大影响的。战后以来出现的法和经济学的研究日益融合趋势起码就说明了学界试图对其做出理论诠释而做出的努力。如果说“经济学帝国主义”的出现证明了经济学向法学和其它研究领域正进行着扩张，那么，法学对经济学的结合于交叉更是令人瞩目，于是，出现了一个新学科“法与经济学”（Law and Economics），它包括法律—经济学(Law—Economics)、法经济学(The Economics of The Law)、法律的经济学分析(Economic Analysis of Law)、法律的经济方法(Economic Approach to Law)、经济分析法学(Jurisprudence of Economic)、法律经济学(Legal Economic)、经济法理学(Economic Jurisprudence)等，这其中包括以产权制度和法律制度关系的“产权经济学”、以经济制度演变历史为主要研究对象的“制度经济学”，等等。法与经济学的融合和交叉进入70年代以后已成为一个潮流，据悉，美国大学法学院几乎形成一种不成文的规定，即每个法学院至少必须有两名经济学教授 [12]。

其实，从法律制度入手来研究和观察经济现象这本来就是经济学的本来面目，这一点，无论是经济学的鼻祖亚当·斯密，还是马克思政治经济学的创始人马克思，还是当代西方经济学，都是如此。

亚当·斯密的《国富论》就其本质来说是对资本主义经济形态中有关财产、契约、政府管制等法律问题的综合阐述，从而给出了国民财富的性质和原因。

马克思对资本主义社会经济规律的研究说到底也是对其经济现象中法律制度的一个总结，那就是，法的关系根源于物质的经济生活关系；在马克思看来，法律关系的背后必有一定的经济关系，而经济关系又是通过法律制度反映出来的，因此，法律与国家都是以人们的物质生产及其相互关系为经济基础的上层建筑 [13]。

记得还有一位经济学家有一句名言，大意是，好的法律制度可以促进经济发展，坏的法律制度将是对国民财富的一种剥夺。

说到底，经济研究中的资源配置效率问题是个制度安排问题，而制度安排则是个法律制度的选择及其社会安排问题。既然秩序与自由、效率与公正，它们的社会结果来自于法律制度的选择，那么，不同法系产生不同的经济结果就是自然的了。

不同的法律制度对养老金制度的影响主要体现在财产制度和财产关系上。

那么，为什么不同法系对养老金制度和福利制度会产生如此重要的影响？就养老金制度来说，这两个法系的本质区别在哪里？为什么对其影响的差异性如此之大？[NextPage]

（五）、不同法律制度下的监管方式对其发展具有很大影响

不同的法系对企业年金的监管方式具有不同的传统，而不同的监管传统则对企业年金的发展又将产生不同的作用；由此推动下的不同资本市场成熟程度和企业年金发展水平又要求具有不同的监管方式。这里引用的一个图形对它们之间的关联性做了很好的解释。

图4：不同法系传统下企业年金发展水平与监管

资料来源：Private Pensions Series No.6. Supervising Private Pensions-Institutions and Methods, OECD 2003.

从上图的横轴和竖轴之间的对应关系中，我们可以发现法律制度与企业年金（资本市场）之间具有某种关联性，这种关联性可以成为分析法律制度与企业年金二者关系的一个工具；利用这个工具，我们不仅可以看到企业年金在不同法系环境下的适应程度，同时也可以发现企业年金（包括资本市场）监管模式与法律制度二者之间也具有很大的关联性。这些关联性如下：

第一，普通法国家里，经济开放度相对较高，资本市场和企业年金的发展水平一般也高于大陆法的国家；这一方面说明了普通法传统对企业年金具有很大的刺激作用，同时，其经济环境一般都比较成熟，资本市场比较发达。

第二，普通法与大陆法对企业年金的监管方式也存在许多不同之处，前者的监管制度比较灵活，更为强调协商过程的作用，强调对第三方监管和私人部门权力积极性的利用。正是这种灵活的监管制度在某种程度上促进了企业年金的发展。

第三，这个关联性还可以从反面来解释：正是由于普通法对资本市场和企业年金的发展更具有诱发作用，或说企业年金对普通法更具有适应性，所以，这些大环境的总和共同又影响了监管体系的干预方式，改变了法律对企业年金的监管模式；而这种灵活的监管方式又进一步促进了企业年金和资本市场的繁荣，深深影响了企业年金的内在本质。

第四，大陆法国家更倾向于许可证制度等数量因素的限制与监管，从而导致协商作用的发挥受到较大限制，私人市场的行业监管能力就比较弱，空间较小，监管的弹性就相对缺乏，于是，企业年金等金融机构的数量就相对较少，资本市场也相对不发达；这反过来又进一步限制了金融的发展。

（六）、两个法系中的信托因素是关键

1，两个法系对养老基金产权的不同解释

养老金资产权利来讲，大陆法与普通法的区别在于前者强调财产的绝对一元所有权，而后者则存在着财产权与管理权的分离，就是信托问题。可以说，信托是普通法和大陆法之间的一个难以逾越的鸿沟：大陆法排斥信托的一个重要原因在于它所坚持的财产不可分割的原则，这是继受信托的一个基本障碍。

第一，普通法系存在一个最重要的概念“信托”。

信托概念源于英国的衡平法，它是通过对受托人施加衡平法上的义务来获取受益人的财产权的；这是英美法系的一个独特的制度，在大陆法系就根本不存在这样一个类似相对应的制度和概念；在普通法系忠，尽管管理人是法律上的所有人，但其权利受到另一个财产利益即受益人的财产利益的制约，即“财产管理人”和“财产受益人”是分离开来的。于是，信托的概念是建立在双重所有权概念基础之上的：受托人享有普通法上的所有权，受益人享有衡平法上的所有权。

但大陆法系坚持的是一物一权主义，即“物权法定主义”强调的是财产的绝对一元所有权，它坚决维护财产权的一致性和唯一性，一项财产不应存在两个或两个以上的财产所有人，并且财产的处理权和管理权均由“合同”来决定，不承认同一财产权的分离，即使在共同所有人的情况下，每个“共有人”都是整个财产不可分割的一部分的绝对所有人。

第二，大陆法系中强调的是“合同”，没有“信托”概念。

与普通法系占主导地位的英美相比，大陆法系的产权制度决定了欧洲大陆的信托概念非常之弱或说基本不存在，而“合同”的概念却根深蒂固，深入人心，从而导致这样一个现实，即源于合同法理论的“债”的概念逐渐成为大陆法系理论的核心之一，合同概念的范畴比较广泛，甚至包含某些类似信托的制度安排，例如通过第三方利益合同来实现类似于信托的财产制度的安排等，进而，在绝对的一元所有权原则之下，“合同”的作用逐渐取代了一切，并由此发展成一整套完善的代理制度，这样，就出现了寄存－保管－委托－代理等一系列特殊的合同。但是，欧洲大陆法系的这些类似于信托的委托代理制度与普通法系中的信托制度还是存在着根本的区别，那就是，它不具有信托制度中的灵活性，而显得比较僵硬。

2，“信托”与“合同”的本质区别

第一，信托的本质。

信托文件与合同文件的本质区别在于当事人与财产权之间法律关系的不同。信托的本质是一种独立的财产管理制度。所谓信托关系是一种以信托财产为中心的法律关系，即一种由他人进行财产管理、运用或处分的财产管理制度，这个制度要求财产权的概念具有四层含义：一是对财产的实际使用权；二是获取财产收益的受益权；三是实施对财产的管理权；四是对财产的处分权。这四种权利各有具体的、丰富的内容，可以形成不同的范围和不同的层次。这四层含义意味着财产权的复杂、分立、独立和分离：委托人将其财产交由受托人管理、受托人与受益人完成对财产权内容的分配，即委托人享有财产权当中的占有、使用和处分权；受益人享有财产权当中的受益权。

于是，信托合同就与普通合同具有许多不同之处。

第二，信托合同和普通合同的主要区别。

信托合同与普通合同存在许多区别，主要有三：一是法律关系主体的区别，即信托文件是由委托人和受托人作为订立人设立的，而受益人并不作为订立主体体现在信托文件当中，即信托文件契约订立主体和信托当事人并不完全一致；而合同文件是当事人之间合意的契约性文件，其契约订立主体和合同当事人是完全一致的。二是财产权利确立基础的区别，即信托当事人与合同当事人权利义务承载的依据是不同的，合同当事人的权利义务内容、财产权利（债权）实现是以契约形式约定的方法取得，即通常所说的合同自由原则；而信托当事人的权利义务内容、信托财产所有权及所有权权能的分配是直接根据法律规定实现的。三是适用的法律关系的区别，即信托法律关系虽然可以通过合同形式设立，但与普通合同相比，它的特殊型还在于，普通合同要求当事人之间应当支付对价，即合同都是有偿的；而信托合同是委托人单方面交付信托财产，并不要求受托人支付对价；在未作约定的情况下，受托人履行对信托财产的管理义务是无偿的。

3，养老金信托与非养老金信托的2个本质区别

商事信托形式的出现是工业化社会——即使在大陆法系国家——的一大发明；养老金信托的发展是20世纪信托扩张的一个必然结果。在许许多多的商事信托类型中，养老金信托被更多地吸收进入传统的信托法，成为信托灵活性在养老金制度运用中养老金法和信托法融合的一个成功典范，具有划时代的意义。美国内税局1921年就曾要求，除非养老计划资产完全投资与保险合同，否则应采取信托的形式；1974年美国颁布的《雇员退休收入安全法案》（ERISA）强制性要求企业年金的全部资产应以信托的形式持有。

养老金信托与非养老金信托之间有2个明显的区别：

第一，养老金结构采取信托形式就等于保护了基金财产的独立安全性。根据英国Air Jamaica Ltd v.Charlton(1999)的判例，英国枢密院及其判例认为，“信托是提供养老金的一个工具，因为准确地讲，如果受托基金持有人丧失支付能力，受益人对基金依然享有权利，根据其赋予的财产权可以申请养老基金中他的那个份额。采用信托机制为其带来的额外优势就是养老基金持有人必须要执行严格的公平原则。[14]”

第二，信托制养老金具有完全的继承权。由于信托制常常与DC型相联，而DB型则不倾向于信托制，所以，一般来说，英美国家的实践是，DC型信托制养老金在投保人死亡时，类似储蓄的账户资产可以完全由指定的遗属受益人予以继承，而DB型养老金则按照事先的约定行事，有的企业和国家规定的条件稍宽一些（例如年金产品的形式），有的严格一些，主要在于雇主与雇员之间的协调和谈判。[NextPage]

（七）、养老金模式与法律制度的互动关系

1，不同的企业年金制度对法律制度的需求倾向是不同的

第一，养老基金的融资形式与养老计划的法律组织形式。

财产权利的法律组织形式是一种制度安排。养老金的信托模式管理就是一种特有的法律组织形式。企业年金或称养老基金的DC还是DB，是养老基金财产关系的一个金融形式，也可以说是一种融资形式。

第二，DC对具有信托概念的法律制度具有天然的诉求。

由于DC制度是基金积累制的，余额就很大，是呈滚雪球式的，并且周期很长，一般都是30－40年，这样就要求其投资回报率较高一些才可行，否则，低于通胀率就不能成立。DC的这些金融特征必须要求其资产具有相对的独立性并将其财产管理权游离之外才能满足上述要求；于是，DC型的养老金制度对其法律组织形式的需求必然是信托式的，并且，在长达几十年的产权游离期里资产营运的每个环节必须实行专业化管理，由不同的专业化机构对每个环节进行专门管理，交给专业机构进行营运才能达到超过通胀率的收益率只有这样，DC才能成立。

第三，DB对信托制度没有必然的要求。

虽然从理论上讲DB也可以采取信托形式，但由于DB是非积累性的，即收即付，实际余额较少或几乎没有，养老计划的收入大体等于支出，所以就基本无需投资管理，即使略有盈余，对资产流动性的特殊要求也无需进行长期的像DC那样几十年的终生投资的策略安排；由于制度（养老计划）收入基本等于支出，这就意味着制度收入基本为零，于是这也就意味着出现了一种债务债权关系，即雇主对雇员的一种负债。“债”的属性自然符合大陆法“物权法定主义”所强调的财产绝对一元所有权，对大陆法所强调的财产权一致性和唯一性具有强烈的诉求，所以，欧美绝大部分DB计划都是雇主单方缴费，而雇员则无需缴费，这就是DB计划的一个内生性，实际就等于在雇主与雇员之间形成了一种契约：老板欠工人的养老金。所以，在养老计划内部，实际形成的是一种“合同”关系，而非DC下的共同主体投资的关系。在这样条件下，对雇主手里只有把少量的余额来说，一个最直接最简单的办法就是寻找一个金融机构，也签订一纸合同，这就又一次形成了另一个契约关系，而远非信托关系。于是，对DB模式下大权在握并风险独担的雇主来说（在DC下投资决策一般是通过协商共同决定或雇员个人分散决策），他的诉求自然也是大陆法就完全可以了，而无需什么别的信托制度的要求了。就是说，在DB制度所产生的冲动，事实上是一个“双重合同”制：雇主欠雇员的，金融机构欠雇主的。

第四，DB的本质是一个“三重合同”的债务关系。

DB的“双重合同”关系——内部是雇主与雇员之间，外部是雇主与金融机构之间——到此还没结束。如果考察美国和英国成立的国家担保公司来看，事实上还存在一个“一对一”的合同关系即企业与国家之间的合同关系。国家为防范DB造成的潜在社会风险而强制要求所有DB型企业年金为其缴纳保费，或全部DB计划自动加入国家再保险公司，这样，他们之间就自然形成了一个合同关系：一旦这个企业出现支付危机，担保公司就要对其“接收”或称托管，为该企业工人退休者支付养老金。所以，DB的本质事实上是一个“三重合同”关系，这是一个非常复杂的债务“连带”关系，是一个工人与企业、企业与机构、企业与国家的“三重债务链”的关系，说到底DB计划是一个最终由国家最终买单作担保人的工人与国家之间的债务合同关系，而远非DC型计划的信托关系那样简单，因为DC型制度下的关系事实上是个工人与市场之间的关系，在这个关系当中，国家的责任只是维护市场的公平性，是个监管人即裁判员而已，而不可能卷入其中成为一个运动员。

2，不同的法律制度框架对企业年金不同类型的发展取向具有重大的反作用

第一，纵向看——历史上两大法系导致了两种不同的养老金结果。

严格意义上讲，企业年金开始登上历史舞台只有100多年的时间。一个非常简单的事实是，由于历史局限性，二战前基本只存在DB这一种形式，甚至在相当长时期人们根本就不知道DB和DC这一对概念为何物，人们对企业年金的认识也很粗浅，欧美当时是站在同一个起跑线上。当DB不能满足经济社会发展的要求甚至成为一个障碍的时候，DC便出现了。这是发生在战后的事情，准确地讲是70年代。欧美虽然同站在一条起跑线上，但是结果却是大相径庭：美国DC的发展速度远远快于欧洲，到今天，在短短的大约三十里，DC已风靡美国，而欧洲则是步履蹒跚，起色不大，基本还是以DB为主（英国情况稍好）。

第二，横向看——当今欧美企业年金的不同发展趋势带来的启示。

欧美企业雇主放弃DB和转向DC的内在动机和外在压力几乎是相同的。经济全球化和区域一体化要求劳动力跨国界和跨部门流动时具有良好的便携性；企业竞争力的提升要求雇主要轻装上阵；劳动市场的多元化和就业岗位的灵活化等。在这些特征方面，DC比DB的适应性更大，这就是70年代以来DC打败DB的根本原因：市场需求。但在同样的需求面前，欧美之间却出现了不同的供给，即不同的法律制度对DC型企业年金的供给具有重大的反作用。是欧洲的需求小于美国吗？答案正好相反：欧盟是当今经济一体化程度最高的一个区域一体化组织，是成员国之间劳动力流动最大最频繁的一个区域组织，是对企业年金便携性“一体化”程度要求最强烈最迫切的一个区域组织 [15]，从纯粹的市场需求角度讲，DC的发展速度应远快于美国。但事与愿违，究其原因，我们不能不说大陆法系起到了相当的负作用。

3，“好”的制度安排对企业年金具有正面的促进和优化作用

即使在70年代以前，美国和英国的DB型养老金也比欧洲大陆其它国家发展得要快许多，无论从覆盖率还是从资产占GDP比例上——正是这个原因才致使这两个国家不得不为众多的DB计划和庞大的DB计划成员成立担保公司；换言之，普通法造就了一个养老金文化的氛围，进而成就了一个庞大的养老金资本主义。进入70年代以来，尽管导致欧美之间DC不同发展速度的原因较多，情况复杂，但不同的法系传统是一个不可否认的重要因素：美国得益于信托文化与信托制度的法律环境，而欧洲受制于信托法律制度的缺位。当经济社会发展对DC产生需求时，不适宜的法律制度环境必将阻止和抑制DC的发展。

无论是70年代以前的DB还是后来的DC，美国企业年金制度独领风骚而令欧洲侧目，一个关键因素是不同的法律制度的结果。

4，不同的法系造就了不同的资本市场

由此看来，不同的法系对养老金具有不同的直接影响；而不同的养老金发展水平对资本市场具有决定性的影响；所以，不同的法系造就了不同的资本市场。

一般来说，采用普通法国家的资本市场都好于大陆法的国家，即凡是股市较好的国家一般都是采用普通法的国家。普通法较大的弹性为企业年金留下了较大发展空间；信托传统为众多DB迅速涌向DC转变创造了客观条件，并成为资本市场为数不多的几只长期性资金之一和战略投资者。

反过来说，DB和DC这不同的企业年金制度对两个不同的法系具有不同的追溯要求。如果一国企业年金是DC型信托制，那么，30－40年的资产长期性决定了它必须要求其财产制度需具有安全性，对安全性的制度诉求必然导致其财产的相对独立性即财产的管理人与所有人之间的分离，或称财产权的几十年的“游离”，而管理人对财产暂时管理权的竞争必将导致其投资收益的最大化，而最大化收益的追求必将导致其采取“谨慎人”策略。于是，信托型企业年金计划采取的一般都是谨慎人投资原则，这个投资原则与长期性养老基金的投资要求是一致的，符合它的利益；相反，数量投资原则一般都发生在股市不太发达的国家，而这些国家的养老基金一般都是DB型的，因为DB型养老基金则一般都是非长期性资金，自然无需采取谨慎人原则。

这就是不同法系条件下资本市场不同结果的主要原因之所在。[NextPage]

（八）美国案例：1974年立法对资本市场和养老金的促进作用

1，美国DC制度对其资本市场的促进

据美国ICI研究所2006年2月9日披露的数据和2005年度报告的统计，截止到2005年，全世界共同基金资产总规模为17.28万亿美元，美国就占55％即近10万亿美元（亚太非洲为11％，欧洲34％），而1974年在颁布《雇员退休收入安全法案》时只有358亿美元 [16]，30年时间增长了300多倍。据估计，在这10万亿美元中，养老金大约占一半以上并绝大部分以信托形式持有。以经典的DC型企业年金401（k）为例，1990年资产为3.85千亿美元，2004年激增到2.1万亿美元。还有一组最新的数据：2003年美国全国退休资产为12万亿美元，其中DC计划2.9万亿，DB计划1.8万亿，个人退休账户（IRC）3万亿，联邦政府养老计划1万亿，地方政府养老计划2.3万亿，年金产品1万亿；而1990年全美退休资产才仅为4万亿，上述其它各项分别是9千亿，9.2千亿，6千亿，3.4千亿，8.1千亿，3.9千亿 [17]。

美国资本市场迅速发展的历史说明，制度是重要的，有什么样的制度就有什么样的结果；规则是重要的，只要规则变了，游戏结果就要随之发生变化；还说明，制定制度和规则的政府更是非常重要的，政策制定反了游戏结果就翻了，规则制定错了社会长期利益就违背了。

美国资本市场的迅速发展首先得益于企业年金的蓬勃发展；而企业年金的发展主要体现在DC型信托制的迅速膨胀；而推动DC型信托制企业年金发展发挥重要作用的立法主要是1974年的《雇员退休收入安全法案》（ERISA）。

那么《雇员退休收入安全法案》（ERISA）是怎么规定的呢？

2，美国《雇员退休收入安全法案》的强制性规定

美国1974年颁布的《雇员退休收入安全法案》（ERISA）对企业年金的信托形式做了严格的强制性规定。第29章《劳工》第403条第1103款《建立信托》第a节《以信托形式持有的计划资产与受托人的权利》明确规定：“除了b节规定的《例外》以外，计划的所有资产都需以信托形式由一个或多个受托人持有。受托人的任命如同本章第1102（a）所规定的，既可以信托工具的形式也可以计划工具的形式，还可以任命个人，如果他接受任命的话。受托人享有排他性的垄断权利来经营和管理计划的资产”。第b节《例外》是这样论述的：“本款第a节不适用于（1）该州允许经营该项业务的保险公司发出的保险合同和保单的计划的任何资产；（2）类似保险公司的任何资产或由类似保险公司持有的计划的任何资产；（3）……计划资产以一个或更多的由第26章第408条规定的托管账户的资产” [18]。

美国资本市场之所以有今天，公司员工之所以养老资产充足（截止到2004年，美国5400万个家庭中9200万人持有共同基金,60岁员工的平均退休账户余额为17万美元 [19]；），1974年颁布的《雇员退休收入安全法案》（ERISA）确立的信托制度起到了关键性的作用。没有1974年这个法案，就没有美国今天的养老金市场。

美国1974年《雇员退休收入安全法案》说明，立法导向是重要的，立法内容是重要的。

[1]  Gordon L. Clark, Pension Fund Capitalism, Oxford University Press, 2000.

[2]  Mahoney, Paul G. (2001). “The Common Law and Economic Growth: Hayek Might be Right.” Journal of Legal Studies 30, 503-525

[3]  徐国栋：《<法国民法典>模式的传播与变形小史》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=15739

[4]  上述资料引自徐国栋：《<法国民法典>模式的传播与变形小史》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=15739

[5]  徐国栋：《<法国民法典>模式的传播与变形小史》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=15739

[6]  引自王云霞：《<法国民法典>的时代精神探析》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=15741

[7]  上述资料引自徐国栋：《<法国民法典>模式的传播与变形小史》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=15739

[8]  引自王云霞：《<法国民法典>的时代精神探析》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=15741

[9]  引自：梅汝璈：《<拿破仑论典>及其影响》， http://www.law-walker.net/detail.asp?id=3073

[10]   梅汝璈：《<拿破仑论典>及其影响》，http://www.law-walker.net/detail.asp?id=3073

[11]  关于法学界的争论，请见一下文献：徐国栋：《认真地听中国学者对德国民法说不》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=10874；陈雁飞：《也和徐国栋教授聊两个问题》，http://law-thinker.com/show.asp?id=1517；刘黎明：《也论中国民法典的理念——站在边缘的了望与畅想》，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp?id=24422 ；葛云松：《评徐国栋教授的<认真听中国学者对德国民法说不>》，http://www.chinalawedu.com/news/2005%5C2%5Cli99621819961250025472.html ；

[12]  胡文涛：《法律经济学在美国：过去及其未来》，载《国外社会科学》，2004年第6期，第11－14页。

[13]  参阅马克思著：《<政治经济学批判>序言》，载《马克思恩格斯选集》，人民出版社，1972年5月第1版，第82页至85页。

[14]  Garry Watt, Briefcases on Equity & Trusts, 3^rd Edition, Cavendish Publishing Limited. 武汉大学出版社，英文影印本，2004年6月，第87页。

[15]  就欧盟成员国的劳动流动性来说，笔者有一个亲身经历：2004年底出访英国牛津大学时住在“皇家牛津宾馆”，除了三个雇主合伙人是英国人以外，所有的15位服务员均为外国人，甚至还有一位是菲律宾人。

[16]  Worldwide Mutual Fund Assets And Flows, Third Quarter 2005, http://www.ici.org/. ICI, 2005 Investment Company Fact Book, 45^th Edition, 2005, p.59.

[17]  Fundamentals, ICI Research in Brief, Vol.13,No.2. June 2004. p.7.

[18]  资料引自网上《美国法典》： http://frwebgate5.access.gpo.gov/cgi-bin/waisgate.cgi?WAISdocID=729963432191+0+0+0&WAISaction=retrieve

[19]  在这9200万人中，84％拥有DC型企业年金账户，因为许多人是重复持有企业年金，例如一个企业可能同时建立一个DC和DB计划。见ICI, 2005 Investment Company Fact Book, 45^th Edition, 2005, p.29-30, p.45.