工伤专属赔偿应允许兼得

小夏系外省市来沪从业人员，于2012年9月3日进入YB公司工作。2012年9月4日7∶45时许，小夏骑自行车途经青浦区纪鹤公路赵重公路路口处，与一辆轿车相撞，致使右股骨粗隆间骨折。但由于小夏在入职后第二天就发生了事故，因此YB公司并未给小夏在2012年9月参加社保。2013年6月8日小夏向所在地人民法院起诉该起交通事故中驾驶员陈某和TPL财产保险股份有限公司上海分公司，他在诉讼请求中要求各方赔偿各项损失共计二十余万元，其中包括残疾赔偿金160752元。经法院审理，于2013年8月21日判决陈某及TPL财产保险股份有限公司上海分公司应当赔偿小夏上述合理金额。

此后，所在地人力资源和社会保障局于2014年4月3日做出工伤认定书，认定小夏的此次事故属于工伤，所在地劳动能力鉴定委员会于2014年8月22日做出鉴定结论为小夏因工致残程度六级，鉴定委员会于2014年9月11日向YB公司送达了该鉴定结论书。小夏又于2014年12月11日申请仲裁，因YB公司当时未给小夏缴纳社保，造成小夏无法享受工伤待遇，因此现要求YB公司向其支付一次性伤残补助金。经仲裁委裁决后，小夏不服遂诉之法院，请求判令YB公司支付小夏一次性伤残补助金。

在庭审中，YB公司认为，根据《上海市工伤保险实施办法》第四十五条之规定：“由于第三人的原因造成工伤的，由第三人支付工伤医疗费用。第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，社保经办机构有权按照规定向第三人追偿。由用人单位或者工伤保险基金先行支付的停工留薪期工资福利待遇、一次性伤残补助金、一次性工亡补助金等其他工伤保险待遇的费用，工伤人员或者其近亲属在获得第三人赔偿后，应当予以相应偿还。”YB公司进而认为，小夏在另案道路交通事故中获得了人身损害的残疾赔偿金160752元，因此不应再向用人单位索赔一次性伤残补助金等。笔者认为，YB公司的上述观点不尽正确，最终该案经法院一审、二审均支持了小夏关于一次性伤残补助金的请求。在2010年上海市高级人民法院民一庭《关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》（以下简称《解答》）中，对此已经做了指导性规定：“对于工伤保险赔偿和侵权损害赔偿竞合的案件，还是应当考虑工伤和侵权案件两种不同赔偿制度的特点和功能。经过对两种赔偿制度所确定的赔偿项目的比较和分析，工伤保险赔偿和侵权损害赔偿中相同并存在重复的项目主要有这样一些，即：工伤保险赔偿中的原工资福利待遇(侵权损害赔偿中的误工费)、医疗费、停工留薪期间的护理费和生活护理费(侵权损害赔偿中的护理费)、住院伙食补助费、交通费、外省市就医食宿费(侵权损害赔偿中的外省市就医住宿费和伙食费)、康复治疗费(侵权损害赔偿中的康复费、康复护理费、适当的整容费、后续治疗费等)、辅助器具费(侵权损害赔偿中的残疾辅助器具费)、供养亲属抚恤金(侵权损害赔偿中的被抚养人生活费)、丧葬补助金(侵权损害赔偿中的丧葬费)等费用，我们认为这些项目如果重复赔偿，则违反了民法的填平原则和实际赔偿原则。故对上述项目，采取同一赔偿项目按照就高原则进行认定的方式来处理比较合理。”

由此我们可以发现，在第三人侵权引起工伤事故的情形下，存在工伤职工的工伤保险赔偿请求权和向第三人提起的侵权损害赔偿请求权这两种请求权的竞合。工伤赔偿请求权基础是劳动者因发生工伤事故获得的一种社会保险利益，工伤保险损害赔偿实行无过错责任原则，有社会保险性质；而第三人侵权损害赔偿请求权基础是劳动者因第三人侵权致害而取得，侵权损害赔偿实行的是民法的填平原则、过错原则和过失相抵原则。同时，我们应该严格区分侵权损害赔偿的损失是属于财产性损失还是非财产性损失。从上述《解答》中来看，笔者赞同对于“财产性损失”应当按“就高”原则处理，对于“非财产性损失”则应当按“兼得”原则处理。

国家发展社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在工伤等情况下获得医疗救治和经济补偿。用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费。用人单位未按月为其缴纳社会保险的，由用人单位依照法律规定的标准承担因工伤发生的费用。一次性伤残补助金与残疾赔偿金的请求权基础不同，归责原则和权利保护范围不同，故应允许兼得。从合理的角度来看，应使劳动者的损害能得到及时的完全填补，不因遭受损害获得意外收益，也不因有工伤保险而减轻侵权人的赔偿责任，为此可采用“财产部分就高、非财产部分皆得”的形式，对于专属赔偿项目，应当允许兼得。

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