汪俊英：殡葬领域“公权”与“私权”的平衡

　字体小大时间：2014-03-20来源：中国社保网编辑：社保网-夏宇

【导读】:农村殡葬改革的深刻反思中国老龄化社会已经来临，而人口死亡的殡葬方式对未来人类生态的影响以及对我国经济社会可持续发展的影响却没能引起足够重视，因此这方面的研究还很薄弱。

一、农村殡葬改革的深刻反思

中国老龄化社会已经来临，而人口死亡的殡葬方式对未来人类生态的影响以及对我国经济社会可持续发展的影响却没能引起足够重视，因此这方面的研究还很薄弱。

据笔者调查，中部某省民政厅统计资料显示：全省人口98881906人，平均火化率为55.2%(2010年);另据笔者到各地的调查，实际火化率要低得多，火化后的土葬率却很高。另据我国首部殡葬绿皮书《中国殡葬发展报告(2010)》透露，在2005年全国平均火化率达到53%的峰值之后，几年来，全国平均火化率持续徘徊在48%左右。[1]

汉民族几千年来“入土为安”的习俗根深蒂固，使得“一刀切”推行的火葬政策在广大农村步履蹒跚，困难重重。那么，中国农村究竟采取怎样的殡葬方式才适合，的确需要在理论上进行全方位的重新论证。但令人遗憾的是，迄今为止，国家殡葬改革尤其是农村殡葬改革，尚缺乏对殡葬制度要素的全面研究，譬如：遗体的法律属性是什么?殡葬权的归属怎样?人是否具有选择死亡后殡葬方式的权利(以下简称“殡葬选择权”)以及殡葬选择权的性质及归属如何?对待延续几千年的民俗法律该有怎样的态度?民族习俗是否应该一体保护?等等，这些对殡葬制度的构建至关重要的元素并没有在相关理论中找到圆满答案;同时，对于殡葬如何体现人与自然的和谐发展以及中国应该构建怎样的殡葬文化等殡葬基础理论问题，深层次的研究也相当匮乏。由于这些基础理论研究的缺乏和不足，以及殡葬立法在广泛征求意见方面的不够，从而导致我国殡葬制度的设计在一开始就先天不足，出现了一定程度的盲目性和想当然。限于篇幅，本文只能摘其要者述之。

(一)人是否具有选择死亡后殡葬方式的权利?

从自然法则来讲，人哭着来到人世后，一生的要求除了衣食住行外还包括很多精神需求，具有讽刺意义的是，人的两个最根本的要求却无法满足，这就是生不生和如何死。[2]一般而言，中国人的“生死观”可以归结为两点，即“善死”与“善终”。所谓“善死”，是指人们不是遭受到水、火、刀、兵、病等来自自然的或社会的意外事件而死，而是一种正常且自然的寿终正寝;所谓“善终”，是指人们临死之际，能安卧在自己熟悉的居室里，儿孙绕堂、好友环侍，临终者从容不迫地交待完各种心事而后安然瞑目，死后最好能够“入土为安”，让子孙后代可以“慎终追远”。这种“善死”与“善终”便是最为理想的死亡境界了。但令人遗憾的是，现代人已无“正常死亡”的概念了，哪怕是耄耋之人、垂垂老者，也往往是因各种各样的疾病不治身亡，死亡后亲人们在火化政策的强制下，忍着悲痛，程序化地填写死亡证明书，办理完一系列冰冷的手续，再将尸体送入炉中焚化等等，这些都与中国人传统观念中的生死企盼即“善终”相去甚远。[3]因此，面对生命终结这样一个残酷的现实，无论是将死之人还是丧属，往往伴随着对死亡的恐惧、丧葬的焦虑以及生离死别的痛苦，那么，如何能够做到让逝者走得安心，让丧属暖心，让社会放心，就成为殡葬业改革和发展的永恒话题。

基于自然规律，人往往对自己的出生无法选择，待到生命之火燃尽之时，希望能够人道地、体面地、有尊严地离开人世是多么无可厚非。所以，人如果能够在活着时选择自己喜爱的、理想的、满意的遗体殡葬方式，无论对生者还是死者都将是一种莫大的安慰。期盼人道地死亡以及选择理想的殡葬方式，既是人在人世上的最后一个愿望，也是人有尊严地面对和走向死亡的基本需求，因此，这种合理期待与要求应当成为一种基本人权，就像世界范围内的安乐死运动一样，其实意味着人们正在争取开发一个原本是上苍赋予人类而被人类自身忽略的自然权利：死亡自治。那么，果真如此，它究竟是一种什么权利呢?

(二)殡葬选择权是人格权吗?笔者认为，殡葬选择权应当属于人格权的范畴。人格权的内容十分复杂。随着社会发展，人权思想日益加强，法律所保护(或应受法律保护)的人格利益的种类范围也在日益扩大。一般来讲，人格权可以分为两类。一类是直接以权利人的人身为客体的，包括生命权、身体权、健康权;一类是以权利人的其他人格利益(精神上、心理上、作为独立人格者而存在的利益)为客体的，包括姓名权、自由权、名誉权、肖像权、隐私权(个人秘密权)、个人尊严权、个人情报知悉权等等。人格权一般具有以下特点：1.人格权是一种原始权利，是与生俱来的。2.人格权是专属权。人格权由权利人专有，不得让与或继承。3.人格权是绝对权，具有排他性、对世性。人格权被侵害时，有像物权被侵害时一样的各种请求权。

那么，殡葬选择权到底是一种什么样的人格权呢?笔者认为，死者在生前选择自己满意的殡葬方式处置自己的遗体，属于身体权的范畴。古人说“身体发肤，受之父母，不敢毁伤，孝之始也”(《孝经·开宗明义章·第一》)自然人死亡之后，身体物化为遗体，变为物的形式，自然人对于自己的身体的支配力自然延伸于其死后的遗体，就像自己的所有权可以支配自己的遗产一样。正因为如此，自然人可以通过生前行为确定自己遗体的处分，可以通过声明、遗嘱或者协议等方式，作出对自己遗体的处分。他人和社会应当尊重这种处分行为，确认其效力。例如，很多人生前公开声明，或以遗嘱、契约的形式，将自己的尸体或者器官捐献给科研、医疗、教学单位或者他人，这是自然人行使身体权的处分权的表现。目前，绝大多数国家认为本人生前有权对身后尸体进行处分，美国、德国、智利、比利时、法国、波兰等国都通过器官移植立法，对本人基于自己决定权而在生前做出的处分遗体的意思表示予以最大的尊重。

应当看到，自然人在生前对自己遗体的处分行为，不是物权处分行为，而是属于处分人身利益的人格权处分行为，与死者近亲属对遗体处分行为的性质是完全不一样的。可见，死者生前基于自己的人身权享有对自己遗体的处分权，而殡葬选择权应该属于遗体处置权的一种形式，也即遗体的处分行为，那么，殡葬选择权属于人格权的范畴当属无疑。

二、强制火化：公权介入私权之追问?

综上所述，殡葬选择权既然属于人格权中的身体权，是自然人遗体处置权的一种表现形式，理当属于典型的私权范畴。那么，当前在全国范围内强行推行的火葬政策，属于公权强行介入私权的情形。

由于，公权的价值取向是实现社会公平正义、建立和谐稳定的公共秩序，因此，公权介入私域应当是以追求公共利益为动因和目的。众所周知，以“入土为安”“留全尸首”为特征的土葬方式是中华民族几千年的殡葬习俗。这种习俗绵延数千年，在人们的思想中已经根深蒂固，尤其是在广大的农村地区。但是在上世纪五十年代开始，国家认为火葬与文明、节俭、先进、科学相联系，传统的土葬与愚昧、浪费、落后、迷信相联系。正是借助于这种主观设定的价值判断，国家开始强制推行“改革土葬，推行火葬”的丧葬改革。

具体说来，我国于1956年开始实施殡葬改革，其主要理由有三：一是节约土地，解决“死人与活人争土地”的问题;二是节约费用，减轻民众办丧事的负担;三是简化形式，革除丧葬陋习。其中“节约土地不让死人与活人争地”是农村殡葬改革的最主要目的之一。可见，国家行政公权强制介入私权的主要目的是为了节约土地而不是基于“火葬”这种殡葬方式自身具有什么天然优势。而“节约土地”毫无异议属于社会公共利益的范畴。这从表面看来，公权进入私域强行干预公民选择殡葬方式的自由，试图改变数千年来形成的丧葬习俗，理由好像很正当。其实不然，笔者认为，将土葬作为“浪费土地的罪魁祸首”而将火葬作为“节约土地的灵丹妙药”，是认识上的一种误区，殡葬改革尤其农村殡葬改革是选错了靶子，找错了对象，走错了方向。这一点我们将从土葬与火葬的优劣比较中得出结论。

(一)“传统土葬”的优势与劣势比较

首先看传统土葬的劣势。传统土葬在我国已经延续了数千年，其最大弊端在于：一是修坟、立碑占用耕地。传统土葬遗体必定造墓修坟、立碑或植树。墓在地下，原本不占土地，但坟头和石碑却占用土地。若把全国各地实行土葬的坟头和墓碑所占用的土地面积计算一下，总量一定大得惊人。但这和公墓所占土地情况不同。修坟头占用的土地或者说就是耕地，它只能说是一种浪费(当然一些地区出现的高档石砌坟墓除外)而公共墓地包括富裕农村地区所建的坟墓占用土地不仅仅是浪费，可以说是破坏土地。因为坟头没改变土地的特性，平掉坟头以后可以继续复耕，永续利用。公墓石碑林立，成了石头钢筋水泥的世界，复耕再用谈何容易。这应引起注意。进行土葬的坟头墓碑和所植的坟前树，成了耕地里的“拦路虎”，影响机械耕作，弄不好还会造成机器坏人亡的事故，这是令农民头疼的事。二是棺木浪费木材。实行土葬，必定用棺材装殓尸体，在厚葬攀比之风的影响下，棺越做越大，这样把大量的木材以棺木的形式埋入地下沤烂，实属浪费。三是殡葬程式繁琐，迷信色彩浓厚，不利精神文明建设。千百年来形成的传统土葬模式，附带有繁琐的丧葬礼仪以表达生者对死者的敬慕、怀念、哀思，其中有许多合理的成份，但存在过于繁琐和浪费、看阴宅风水的封建迷信等，不利于精神文明建设的开展。[4]

其次再看传统土葬的优势。几十年来，官方一直认为传统土葬是愚昧的、浪费的、落后的、迷信的殡葬方式，但笔者认为，传统土葬虽有明显缺点，但这些缺点不在“土葬”自身，而在于附着在“土葬”模式中的不良习俗和环节，譬如起坟头、迷信等等。仔细研究不难发现，传统土葬的最大优势在于其可以自然更替。所谓“死人与活人争地”这一说法基本站不住脚，随着自然变迁，家族兴衰，世界观转变，坟墓往往挺不过100年(五代后无人祭奠)而自然消亡。我国有几千年的历史，已经土葬了无数先人，至今我们依然有土地可以耕种，这已经足以证明传统土葬的自然更替性。更为重要的是，土葬符合汉族人民的生活习惯以及慎终追远的伦理情感。土葬弊端的其他说法，诸如“污染环境”目前并无相关数据和实例予以佐证，再如“耗费大量人力、物力和财力”，这种弊端目前的火葬依然存在，甚至更严重。

(二)当前“火葬”的优势与劣势比较火葬的优势：笔者认为，骨灰保存或处置方法快捷、方便是火葬的优势，至于官方认为火葬节约土地和木材、更加环保和生态等等理由，笔者认为是不成立的。

请看火葬的弊端：1.建火化场需要大量土地，一般一个县级火化场占地在50—60亩之间。2008年大部制改革后，全国共有374个县级市、1642个县(自治县、旗、自治旗、特区和林区)和333个地级市，以一个县(市)建一个火化场计算，全国已建火化厂、殡仪馆不下2349个，这是最保守的估计，全国已建县以上骨灰安放公墓(不含骨灰堂)数量不详。按每处占地60亩计算，至少14万亩土地被占用了，这还没有算上偷偷装棺二次葬、经营性公墓所占土地。如果将全国各地的坟头所占用的土地面积与全国所有的火化场、殡仪馆、公墓所占用的土地面积做一个比较，究竟哪种方式占用土地较多，还真是个未知数?更何况，随着人口的绝对减少，坟头的数量也在减少并能够自然更替，而火化场、殡仪馆将永久存在，且公墓(经营性公墓和公益性公墓)的数量会越来越多。2.投资建设费用大，一些火化炉还需要进口。一个县级火化场需要火化炉2-3个，价格从二三十万元到四五十万元不等，进口火化炉价格低则上百万高则达数百万元。3.费用高、消耗能源、污染环境。火化一具遗体，需要消耗柴油15公斤，电25度左右，向大气排放黑烟30-40分钟左右。火葬需要760°C至1150°C的高温，焚烧过程中释放出的气体对环境的破坏却不容忽视，这些气体包括：氮氧化合物、一氧化碳、二氧化硫、水银蒸气、氟化氢、氯化氢以及其他重金属蒸汽。根据联合国的统计，全球排放的二恶英和呋喃有0.2%来自火葬行业。如果按平均每具尸体60公斤，衣服、鞋、帽、被褥等共5公斤，所用柴油15公斤计算，燃烧反应后生成了3公斤骨灰加77公斤有害气体。2002年，我国火葬率达死亡人数的50.6%，每年就有414.92万个遗体需要火葬。则每年要消耗6.2238万吨柴油，烧掉26.97万吨高等有机肥料(遗体)并产生31.95万吨有害气体，排放到大气中。如果实际统计出从1956年至现在火葬所消耗掉的柴油，那一定是个天文数字。[5]4.火化费用名目繁多，价格偏高，增加农民负担。且骨灰保管逐年增加，生者为逝者所背的包袱越来越重。5.火化违反“入土为安”习俗观念，强制推行成本巨大，不利于社会稳定。譬如骨灰堂，死者不入土难为安，如果看管不善或有犯罪者报复社会，偷盗或破坏骨灰盒，后果将不堪设想。6.大量用砖块、水泥、大理石、花岗岩等材料建造的墓地、墓园、骨灰堂等，一排排、一层层、一行行的石碑鳞次栉比地排列着，长年永存，并且越建越多，已经成了人类社会的永久之害。据民政部门在全国首次城市生态墓地建设座谈会上透露，我国每年最少修建2000万座墓，至少占用10万亩地;这些墓地年均消耗建材1100万立方米，天然石材占50%以上。[6]7.火葬需人力设备耗费，浪费了大量执法资源。为了推行火葬国家需要设置专门的执法机构配备专业执法人员，而土葬则不需要公权力的投入;同时，资料显示，全国约7万人从事火葬行业，每年需要消耗数亿元的事业经费。[7]

综上，就传统土葬与火葬的优劣比较，不难明白，强力推行火葬的结果只能是一座座的山坡变成永久的墓碑!即使与最原始的修坟头相比，墓碑天长地久，只增不减，而坟头不过四代五代循环更替，自然平衡。孰是孰非，一目了然。所以，笔者坚信，我们将土葬作为“浪费土地的罪魁祸首”而将火葬作为“节约土地的灵丹妙药”，是认识上的一种误区，殡葬改革尤其农村殡葬改革是选错了靶子，找错了对象，走错了方向。

三、农村殡葬改革的方向——”公权”与“私权”各行其道

(一)公权：管住土地，杜绝坟头占地

殡葬改革的目的是节约土地，因此，殡葬执法的重点在于管着土地。而土地是宝贵的公共资源，属于当然的公域范畴，并应当借助于公权力予以管理和保护。资料显示，目前中国耕地面积仅约为18.26亿亩，比1997年的19.49亿亩减少1.23亿亩，中国人均耕地面积由10多年前的1.58亩减少到1.38亩，仅为世界平均水平的40%。18亿亩耕地红线岌岌可危。[8]在耕地里修坟立碑就是对公共资源的破坏，理当得到纠正。我国《土地管理法》第36条第2款明文规定“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”第74条规定“违反本法规定，占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理，可以并处罚款;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”可见，在耕地里修坟立碑属违法占用耕地的行为，土地执法部门应当依照法律规定职责责令修坟者恢复土地原貌，并追究其法律责任。为此，笔者建议，殡葬违法占地的执法主体应当由民政部门转移至土地部门，立法赋予执法部门较强的执法手段，加大修建坟头的处罚力度，譬如，规定被平掉坟头两次又悄悄堆起的坟头强制挖坟起尸火化，等等;或者对基层政府实行耕地占坟头的一票否决，土地执法部门只需要成立一支平坟执法队随时随地巡查即可，发现一起纠正一起，相信用不了几年，新的殡葬方式就会蔚然成风。当然，不留坟头的同时应当给农民祭奠亲人提供便捷的载体，比如，有荒山荒坡的地方引导村民将亲人葬在荒山荒坡上，平原地带提倡深埋不留坟头，可在地边地头留下便于祭祀的记号，等等。

(二)私权：推行丧事方式的多样化，尊重民众自由选择殡葬方式的权利

生命是至高无上的，人们拥有选择自己的生活方式的权利;死亡，尤其是死亡之后的尸体处理的个人权利，也应该得到充分尊重。尊重民众自主选择死亡后的尸体处理方式的权利，是社会文明进步的表现。因此，应建立的殡葬改革机制或殡葬方式，除了有政府主导性的意见之外，其具体的葬法形态应该由死亡者本人或丧家做出，才能真正体现“以人为本”;同时，农村殡葬改革一定要让被改革者即广大农民受益而不是受损，这是决定农村殡葬改革成败的关键。应当在坚持殡改目的(即节约土地)的前提下，推行丧事方式的多样化，让民众有条件地自由选择自己最后的归宿。愿意选择火葬的遵从本人意愿，但骨灰“入土为安”的也必须深埋不留坟头;不愿火化的可以遗体深埋不留坟头。总之，以不占地、绿色环保、节俭为丧葬原则。

(三)农村殡葬改革的目标——实现法律与民俗的平衡

任何一种制度和政策的推行，如果合乎善良(至少无害)的风序良俗，符合或接近人的善良本性，推行起来就会易如反掌、效果良好，反之，则会困难重重。农村殡葬改革实施的多年来，在一般农村不加区别地一刀切强制推行火葬，遭到了民众不同程度的抵制，我想与火化不符合汉族传统习俗，一般人难以接受有关。因此，殡葬立法的目标应当在法律与民俗之间寻找平衡点，实现“节约土地与尊重民俗”的双赢。具体说来，推行科学化的遗体处置方式——即在山区、半山区、丘陵、山岗薄地等地区提倡推广“遗体生态葬”(又称绿色殡葬)并立法确立系列配套制度。所谓绿色殡葬，就是不使用防腐剂、昂贵的棺材以及水泥墓室，不进行高温焚烧，使用普通的布、再生纸或环保材料制成的棺材(袋、罩)装殓后深埋地下，地面不起坟头，以树代碑的殡葬方式。遗体深埋后，在墓地尽可能多地植树造林，通过这种殡葬形式绿化荒山、荒坡、荒地，既经济又环保，这种殡葬形式就是真正的生态葬。这种葬法是对传统土葬的扬弃，真正地体现了人与自然的和谐关系。这种人类遗体处置方式简便、环保、节约，不存在类似保存骨灰那样的遗留问题，有利于人类社会的可持续发展，既体现了以“生者为本”的精神，也符合让逝者“入土为安”“回归自然”的传统习俗，推行起来老百姓易于接受，执法成本会大大降低。因此，立法应当确立以下制度：1.深埋不留坟头与禁用水泥、石材的制度;2.墓穴占地资源补偿制度;3.墓地规划与合理布局制度;4.墓穴使用周期循环制度;5.环保棺材制作标准化制度等。

“遗体生态葬”可以放在尚允许土葬的农村试行，待成熟后再行推广。由于这些地方本身就是土葬，“遗体生态葬”更符合土葬改革的要求，也不需要特殊的批文，更不会引起有关部门的担忧。

总之，“公权”与“私权”各行其道，各得其所，实现“节约土地与尊重民俗”的双赢，应当成为我国农村殡葬改革的发展方向。

[参考文献]

[1]吴鹏.我国首部殡葬绿皮书发表平均火化率全国不足五成[N].新京报，2010-04-01.

[2]梁根林.争取人道死亡的权利[J].比较法研究，2004(03)

[3]郑晓江.中国人之生死企盼与现代殡葬业发展的思考[J].资料来源：http：//www.xtxsy.com.cn/showart.asp?id=29.2010-1-9.

[4]史志立张存义.遗体火葬与土葬的利弊分析[J].殡葬改革建议网，2011-8-9.

[5]寇英来.人类殡葬科学化人文化生态化的对策研究[J].学说连线，2006-11-12.

[6]刘华栋.我国每年修建墓地2000万座占地10万亩》[J].中国广播网http：//news.QQ.com.2007-05-16.

[7]同上.

[8]黄应来.中国耕地面积仅约为18.26亿亩逼近最低要求[N].南方日报，2011-02-25.

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