“社保福利”能否替代社保？

日前，市中级人民法院从2016年已生效的仲裁裁决和法院判决中，筛选出我市2016年度劳动人事争议十大典型案例，统一向社会公开发布。此次发布的十大典型案例，涉及非因工死亡待遇、工伤职工权益保护、逾期未支付工资的法律责任等焦点问题，本报已于5月18日从中挑选了3个案例进行展示解读，一些热心读者通过电话和微信留言等方式反映，还不解渴，希望看到更多案例剖析，以期更深入地了解涉劳动人事争议的案件在实际审判工作中是如何判决的。本期“拍案”就将另外7个典型案例刊出，以飨读者。

CFP

江门日报记者/徐铃静 通讯员/黄海磊 余卓利

A仅有《外国人就业证》

不能确定劳动关系

案情法国人D先生与法国商务投资署签订承诺函，约定：D先生作为法国国际企业志愿者，被派遣到法国A公司工作，服务期为1年，A公司将工作津贴通过法国商务投资署转到D先生在法国的银行账户。其后D先生作为A公司的技术人员被安排到位于江门的国内H公司工作，H公司与D先生于2015年4月16日签订《A公司派遣员工劳动合同书》。2015年3月5日人力资源和社会保障部核发《外国人就业许可证书》，批准D先生在H公司担任工程现场安全主管，4月27日D先生获得《外国人就业证》。2016年3月31日D先生离开H公司后申请劳动仲裁，要求H公司支付2015年4月1日至2016年3月31日期间拖欠的工资和解除劳动合同经济补偿。仲裁委经审理后，驳回其全部仲裁请求。

点评《外国人在中国就业管理规定》规定，外国人在中国境内工作，实施就业许可制度，须先申请《外国人就业许可证书》，获得劳动行政部门批准后，方可申办《外国人就业证》，获得在中国合法就业资格。由于A公司是外国企业，在中国没有注册登记，A公司在国内设立的合同执行处也不是独立法人，不符合为外国人办理就业证和居留许可的要求，故此，由H公司代A公司为D先生办理《外国人就业证》和《居留证》，但劳动报酬由A公司支付，H公司与D先生签订的《A公司派遣员工劳动合同书》仅用于办理《外国人就业许可证书》和《外国人就业证》，并非因双方建立劳动关系而签订劳动合同。D先生既未能证明其向H公司提供劳动或从事的是H公司安排有报酬的劳动，也未能证明其提供的劳动是H公司业务的组成部分。故仲裁委不确认D先生与H公司之间存在劳动关系。

B 仅凭社保缴费记录

不能认定事实劳动关系

案情吕某于2010年11月1日起入职某学院，工作岗位为教师，双方签订《聘用合同》，合同期限至2013年10月31日止，吕某（属编外人员）的待遇按照“在编人员同等岗位待遇”。在综合评估吕某在聘用期内的教学质量评价结果后，该学院决定合同期满后不再与吕某续聘，吕某于2013年9月29日至2014年3月31日休病假，双方确认劳动合同至2014年3月31日终止，该学院为吕某缴纳社保费至2014年5月。吕某离职后申请劳动仲裁，要求该学院支付2014年4月至5月期间的工资及赔偿金、节日奖金（端午节和国际劳动节）。经仲裁委员会和法院审理后，判决不确认双方在2014年4月至5月期间存在事实劳动关系。

点评《劳动合同法》第七条规定，判断双方终止聘用合同后，是否又建立了事实上的劳动关系，关键是查明用人单位在2014年4—5月期间是否对劳动者有实际用工的情形，不能仅凭社保缴费记录进行认定。由于双方均确认吕某在此期间未进行过教学工作，故仲裁机构和法院均不确认双方在2014年4月至5月期间存在事实劳动关系。通过本案可以看出缴纳社会保险费与是否建立劳动关系并没有必然联系，具体应视双方是否具备建立劳动关系的要件。

C 网上用工备案

不能替代书面劳动合同

案情温某于2014年4月入职某科技公司，岗位为司机，双方未签订书面劳动合同，某科技公司向劳动部门办理了网上用工备案。温某的劳动报酬由基本工资+岗位工资+其他构成，其中基本工资每月1300元，岗位工资每月1200元，当月工资于次月10日支付。双方劳动关系于2015年10月15日解除。某科技公司于解除劳动关系时支付了温某经济补偿金1350元。温某以某科技公司没有签订书面劳动合同，无故解除劳动关系为由，申请劳动仲裁。经仲裁委和法院审理后，认为双方建立劳动关系时，某科技公司向劳动部门办理了网上用工备案，仅说明双方存在用工关系，并不能说明双方签订了书面的劳动合同，故判决某科技公司向温某支付未签订书面劳动合同的另一倍工资22261.35元、解除劳动关系的经济补偿金5740.85元等。

点评实践中，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的情况屡见不鲜，一些用人单位把向劳动部门办理的网上用工备案作为双方已签订书面劳动合同的依据。但用工备案仅是用人单位单方办理的网上用工备案登记，不具备《劳动合同法》第十六条、第十七条规定，劳动合同所必须具备的要件，不能视为双方已签订了书面劳动合同，用人单位应当支付劳动者未签订劳动合同的另一倍工资。通过本案希望提醒广大用人单位，签订劳动合同是双方当事人基于对合同条款达成一致的意思表示，是法定的义务，网上用工备案和申报手续，并不能代替签订书面劳动合同。

D 商业保险和社会保险

不能相互取代

案情某塑料厂与陈某签订劳动合同期限为2014年3月13日至2015年2月8日，约定陈某保底工资每月3000元。该塑料厂未为陈某建立社会保险关系，但为其投保了人身意外伤害的商业保险。2014年8月29日陈某在工作时左前臂被机器压伤，后被送往医院治疗。该塑料厂为其垫付生活费1000元。其后陈某被认定为工伤。陈某确认已收到商业保险公司赔付的医疗费24938.07元，住院津贴11600元，残疾赔偿金25万元。陈某因工伤待遇问题申请劳动仲裁，该塑料厂不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，认为其无需支付陈某的工伤待遇，并应扣减已经支付的医疗费、伙食补助费以及保险公司理赔的赔偿款。经法院二审审理后，判决该塑料厂应支付给陈某工伤待遇，并扣减某塑料厂已经支付的生活费1000元以及商业保险公司支付的医疗费24938.07元，终结双方的工伤保险关系。

点评因该塑料厂未依法为陈某参保，故陈某发生工伤事故后，该塑料厂应当承担陈某依法享受的工伤保险待遇。该义务为法定义务，无法定事由不能减轻或者免除。虽然该塑料厂在商业保险公司为陈某投保了个人人身意外伤害保险，但该保险的被保险人和受益人为陈某，因此，该商业保险可视为用人单位给予员工的福利待遇。陈某遭受人身伤害后，有权依照该保险合同的约定获得赔偿。商业保险和社会保险的性质不一致，并不能相互取代，也无法律明文规定劳动者在发生工伤时工伤保险待遇与商业保险待遇不能兼得。综上，用人单位不得主张在工伤待遇中扣除商业保险赔偿款。本案中，陈某获得的商业保险赔偿款，其中医疗费24938元是用于支付陈某治疗的费用，并非是陈某所获得的赔偿款，应予以返还。

E “社保福利”

不能代替社会保险

案情韦某于2013年11月入职某冷冻厂，岗位为叉车司机，双方签订《临时用工协议书》，约定基本工资报酬为每月1375元。双方当事人签章确认的《某冷冻厂规章制度》和《承诺书》显示，韦某自愿放弃社会保险，由公司每月将社保费中公司应负担的部分费用以“社保福利”的名义支付韦某。2016年1月韦某申请劳动仲裁，要求与该冷冻厂解除劳动关系，并支付经济补偿。仲裁审理过程中，该冷冻厂提出反申请，要求韦某返还公司以“生活福利”、“社保福利”名义多发的款项。经仲裁委和法院审理后，法院判决：该冷冻厂支付韦某解除劳动合同的经济补偿5403.26元，韦某返还该冷冻厂2015年1月之后多支付的以“社保福利”的名义发放的款项3064.92元等。

点评司法实践中，用人单位与劳动者之间约定不参加社会保险或将社保费直接支付给劳动者的情形较为多见，一旦劳动者反悔则容易引起劳动法律关系不稳定的风险。参加社会保险与缴纳社保费是用人单位和劳动者的法定义务，双方当事人不得通过约定予以免除。韦某与该冷冻厂的约定违反法律强制性规定，属无效约定。该冷冻厂每月发放给韦某的“社保福利”不属于韦某的工资范畴，且发放该款项违反了法律规定，故韦某应当予以返还。此外，如果双方签订不参加社保的协议，而劳动者事后反悔又想买社保了，但用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由要求解除劳动合同并要求支付经济补偿，应予支持。

F 违法分包造成的损害

分包双方负连带责任

案情某建筑公司通过投标合法承接某康复养老服务中心综合楼装修工程。2015年1月22日某建筑公司与周某良签订施工合同，将工程中的电气安装工程全部分包给周某良负责。周某良雇佣周某思等人负责施工，其后周某思等人因欠薪问题曾向劳动部门投诉。2016年6月20日周某良向周某思出具《欠条》。2016年8月周某思以周某良介绍其到该建筑公司承包的工地从事电工工作，但该建筑公司没有发放工资为由申请劳动仲裁，要求该建筑公司支付拖欠工资83160元。根据某建筑公司的申请，仲裁委追加周某良为本案的第三人。仲裁委经审理后，裁决第三人周某良支付周某思工资款33160元，该建筑公司对上述裁决中第三人周某良的债务承担连带责任。

点评根据《劳动合同法》第九十四条的规定，该建筑公司作为施工单位，将部分工程分包给不具备合法经营资格的个人承包者周某良，属于违法分包，对于其因违法分包工程所造成的损害，须与个人承包经营者周某良共同承担连带赔偿责任。由于周某良作为不具备合法经营资格的主体，不具有用人单位资格，其与周某思等人之间不存在事实劳动关系，其应承担赔偿责任的范围应以《劳动合同法》第九十三条规定的内容为限，即劳动报酬、经济补偿、赔偿金和损害赔偿等四项责任。本案对于建筑施工总承包单位因非法分包、转包而引起的欠薪问题，有很好的警示作用，也利于政府部门依法治理建领域屡禁不止的欠薪问题。

G 无法确定工资数额

应参照“平均工资”

案情刘某于2014年2月24日入职某饮料公司，双方于当天签订劳动合同，约定刘某岗位为叉车工，月正常工作时间工资1150元。刘某于2014年3月1日在工作中受伤，被送往医院住院治疗，该饮料公司于2014年3月15日为刘某办理参加社保。其后，刘某被认定为工伤，评定伤残等级为十级，停工留薪期为2014年3月1日至2015年2月3日。2014年7月9日双方签订《变更劳动合同协议书》，刘某同意其工作岗位由叉车工变更为普工，工资待遇由叉车工待遇变更为普工待遇。2016年2月21日刘某与该饮料公司解除劳动合同。刘某申请劳动仲裁，经仲裁委和法院审理后，判决某饮料公司向刘某支付医疗费8379.71元、伙食补助费280元、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金共30612.60元、停工留薪期工资差额7101.28元等。

点评《广东省工伤保险条例》规定，工伤待遇的月工资基数为劳动者因工作遭受事故伤害前十二个月平均月缴费工资，而刘某入职不足一个月受伤，未领取过工资，无法按照上述规定计算刘某的月工资基数，而以劳动合同约定的月正常工作时间工资1150元作为其计算工伤待遇的工资基数，明显不合理。根据《广东省工资支付条例》第四十四条第二款的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。故法院依据劳动者的主张，参照与刘某同期入职相同岗位的员工苏某、黄某、杨某等三人的月工资标准作为计算刘某工伤待遇的工资基数。在劳动者的月工资数额存在争议时，本案对于解决此类问题有很好的借鉴意义。

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