发动机进水争议引发车损险免责条款的法律思考

北京7.21暴雨后，不少车主的车辆因雨中涉水导致发动机损坏，在向保险公司主张依据车损险进行赔付时，却因没有投保涉水险而遭拒赔，从而引发了社会广泛争议和关注。

目前通用的几款车损险合同条款，均将暴雨导致的车辆损失列为赔偿范围；但同时在免责条款中规定因发动机进水导致的损失属于除外责任。因此，在判断保险公司拒赔是否具有合法依据时，考量保险合同中的上述免责条款是否具备法律效力起着至关重要的作用。

一、保险合同中格式免责条款的效力认定

（一）合同法关于格式免责条款效力的规定

《合同法》第39条第2款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。目前保险实务中，保险合同内容主要由保险人预先拟定，投保人不能随意修改及变更，因此实务中的保险合同多系典型的格式条款。

《合同法》第39条第1款规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

对于格式条款的效力，《合同法》第40条还有一条规定：提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。就该条表述来理解，提供格式条款一方不得在格式合同的免责条款中有免除其责任、加重对方责任或者排除对方主要权利的内容，否则该免责条款无效。

这样，《合同法》第39条第1款与第40条之间就形成了逻辑上的矛盾：按照合同法第39条第1款的规定，格式条款提供方对于免除或限制其责任的条款，只要该条款不属于《合同法》第53条免除造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失的责任的条款，只要以合理方式提请了对方注意并按照对方要求对该条款进行了说明，该条款即为有效；而按照合同法第40条规定，提供格式条款的一方不论其是否以合理方式提请了对方注意并按照对方要求对该条款进行了说明，只要格式合同中有免除其责任的免责条款，该免责条款便绝对无效。目前对于这一矛盾，合同法或相关司法解释并未作出解释或修正。

（二）保险法关于格式免责条款效力的规定

《保险法》第19条规定：采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的；（二）排除投保人、被保险人或者受益人依法享有的权利的。

上述规定借鉴了《合同法》40条的立法精神，但在表述上又不尽相同。该条规定强调免除保险人“依法应承担”的义务和排除投保人、被保险人“依法享有”的权利的条款无效。此处的“依法”应理解为依据保险法或其他法律，有关该项权利或义务的规定属于强制性规范，不能依据当事人的合意或约定而更改或排除。因此，保险合同中的免责条款，除法定免责条件外，更多是基于特定险种的不同风险考量而做出的技术安排，符合保险原理，具有行业的特殊性，因此不属于依法应承担的义务范畴，不应界定为强制无效条款。

同时，《保险法》第17条第2款规定：对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。

该条规定相比《合同法》第39条的要求更加严格，也更有利于对弱势合同相对方的保护。合同法要求条款提供方采取合理方式提请对方注意，并按照对方要求，对免责条款予以说明。保险法则要求必须采取足以引起投保人注意的提示，且还须主动对免责条款作出明确说明，该说明义务不以投保人的询问或要求为前提，而是保险人应强制履行的义务。同时，对于不履行上述提示及明确说明义务的法律后果，保险法作出了该免责条款不产生法律效力的规定。

（三）保险合同中格式免责条款的效力认定

保险合同属于保险这一特殊行业范畴，同时受《合同法》及《保险法》的调整。如前文分析，两部部门法关于格式免责条款效力的规定不尽相同。但应当考虑的是：合同法属于一般法，制定实施时间为1999年；保险法属于特殊法，修订实施时间为2009年。基于特殊法优于一般法、后法优于前法的法律适用规则，对保险合同中格式免责条款的效力认定应以保险法相关规定为依据。

根据上文列举的保险法相关规定，对保险合同中格式免责条款的效力认定可依循如下原则：格式合同中免除保险人“依法应承担”义务或加重投保人、被保险人责任的条款，以及排除投保人、被保险人或者受益人“依法享有”的权利的条款，属于绝对无效条款。除该类条款外，基于保险行业经营的特殊需要，而设定的符合保险原理、具备精算基础的免责条款，作为格式合同的组成部分，依法有效。对于该类条款，保险人作为格式合同提供方，应按照《保险法》第17条规定，遵循诚实信用原则，对免除或限制其责任的条款予以提示及明确说明，否则该类条款虽属合法有效条款，但不产生效力。

据此分析，车损险条款中关于涉水导致的发动机损失属于除外责任的规定，虽然属于格式合同中的免责条款，但没有违反法律的强制性规范，因而合法有效。但是保险公司能否依据该免责条款对车辆涉水引致发动机损失免除赔偿责任，则要考量上述免责条款是否产生法律效力，判定的标准即是保险公司有无依法履行提示及明确说明的义务。

二、保险人提示、说明义务的法律要求

（一）保险人提示、说明的范围

保险人的提示、说明义务作为保险消费者权益保障的重要方式，一直为我国保险法律、法规所强调。2009年新修订的《保险法》对这一规则进行了更为严格的细化阐释。比较新旧《保险法》规定的内容可以看出，旧法第18条规定：保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力。旧法强调的说明范围是“责任免除条款”，而新法第十七规定的提示说明范围是“免除保险人责任的条款”，虽然语句顺序仅仅是简单调整，但语义的内涵却发生了实质变化。旧法规定只要明确说明“责任免除条款”内容就可以了，新法则不仅要明确说明“责任免除条款”内容，还把范围扩大到合同中所有“免除保险人责任的条款”内容。而且，在旧法要求明确说明的基础上，新法还提出了应当作出“足以引起投保人注意的提示”这一强制要求。

（二）保险人提示、说明的方式

《保险法》对保险人提示、说明义务的要求主要包括几点：一是时间上的要求。应在订立合同时，也就是说提示、说明义务的履行是保障投保人知情权的有效手段，对投保人作出是否缔约的决定具有重大影响，如果该类提示没有发生在订立合同时，则不符合该条的立法原意。二是提示的载体要求。应在投保单、保险单或者其他保险凭证上进行。对于说明，因为可以采取书面或口头形式，因此没有进行具体细化要求。三是提示、说明的程度要求。提示应达到“足以引起投保人注意”的要求，实践中通常采用自体加黑放大，或者特别标注等形式；说明则仅提出“明确说明”这一要求，目前实践中认定方式仍存在一定困难。

（三）保险人提示、说明的举证规则

保险人应对免除责任的条款作出提示及明确说明是保险法对保险人提出的要求，也是认定该类条款能否产生效力的关键。依据谁主张谁举证的原则，保险人应对已经合理适当履行了提示及明确说明义务负举证责任。但由于“足以引起投保人注意”的提示标准及“明确”说明这一宽泛要求一定程度上受判定者的主观因素所左右，因此实践中关于如何证明已履行上述提示说明义务的举证要求尚没有明确定论。

三、保险人提示、说明义务履行中的主要问题

（一）仅对保险合同中的特定“免责条款”进行提示说明

保险人未作提示或明确说明的，并非所有条款均不产生效力，只有免除保险人责任的条款才发生该法律后果。目前保险公司提供的格式合同中均设计了“责任免除条款”，并列举出详细的情形。例如重大疾病险中“投保人对被保险人的故意杀害，被保险人故意自伤、故意犯罪、主动吸食或注射毒品，被保险人酒后驾驶，无证驾驶”等免责约定。

但实践中，格式合同中的很多条款都会对保险责任产生影响，并在实质上产生部分或全部免除保险人责任的法律效果。例如：重疾险关于合同生效日起90天内患病不赔的“观察期”约定、意外险关于“职业、工种变更”后不在理赔范围则拒赔的约定、住院医疗保险中关于发生在“定点医院”才承担保险责任的约定、车险中“免赔额”、“免赔率”、“未报案不能赔付”等约定，都在实质上部分或全部免除了保险人的责任，但该类约定，往往散见、隐藏于保险合同条款各处，保险人并没有列入重点提示的“责任免除”条款项下，因此当发生责任事故后，保险人拒赔往往会引发投诉或纠纷。

（二）保险人是否提示到位，足以引起投保人的注意

保险法把“足以引起投保人注意”作为对保险人提示义务的履行要求，并没有细化具体的提示方法。但由于“足以引起注意”的考量标准见仁见智，实践中该条款可操作性较差。保险公司往往符合提示的形式要求，却无法达到“提示明确有效”的实质结果。

实践中存在的问题一是仅仅将保险合同条款中“责任免除”部分单独列出，却没有进行特别提示；二是即便通过字体加粗进行提示，内容却仅限于合同中的“责任免除”条款，其他免除保险人责任的约定均未进行提示；三是提示的范围仅限于保险合同，投保单或其他保险凭证中不仅未作有效提示，还使用了极小字号甚至难以辨识。保险消费者真实了解保险合同内容后，不仅引发退保投诉，而且对保险公司的诚信度提出质疑。

（三）何种证据才能证明保险公司已履行明确说明义务

保险法要求保险人不仅要对免除责任条款进行提示，还应当做出明确说明。合同法司法解释规定，提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

实践中保险公司往往在投保单上设计“声明和授权”确认栏，声明内容：“本人已认真阅读并理解产品说明书，对所投保险种条款尤其是保险人责任免除条款、合同解除条款均已了解并同意遵守”。此声明书证据力存在一定问题，投保人的声明只能说明投保人自己阅读并了解条款，并不代表保险公司已向投保人做出了明确说明，因此难以获得法院支持。

据此，有的保险公司改进了声明内容：“由于本人购买保险，保险公司代理人已就该产品的内容与本人面谈及进行详细说明，本人已认真阅读并理解产品说明书及建议书。”依据该声明，投保人签字即表示对保险人的说明行为予以确认，但由于该声明内容同样是保险公司的格式提示内容，通常字号极小，位置亦不显著，其实质是为了免除保险人在保险合同设立过程中应当履行的说明义务，其本身也是预先拟定好的格式免责条款，在对该条款进行明确说明之前，该条款本身的法律效力就值得质疑。这种以格式条款免除对格式条款的说明义务的行为，若认可其证据效力，有违保险法最大诚信原则，也不利于对保险消费者的保护。

四、相关建议

（一）界定免除责任条款的范围，对免除责任条款做广义理解

前文对新旧《保险法》相关条款内容进行了比较，新法第17条强调“免除保险人责任的条款”，在对旧法语句顺序调整之后，语义的内涵发生了实质变化。新法不仅要求提示、说明“责任免除条款”内容，而且扩大到所有“免除保险人责任的条款”内容，即全部免除、部分免除均应包涵。

保险法之所以进行该条规定，是因为相对于格式条款的提供方而言，投保人往往处于弱势和被动接受地位，投保人无法设定、更改合同条款，只有选择是否缔约的权利。因此，投保人的知情权关系到其是否自愿、真实订立保险合同，而免除保险人责任的条款正是投保人知情权的重要内容，是投保人衡量、判断的重要标准。基于保险合同冗长复杂、语言晦涩的特点，保险公司作为格式条款提供方，应当尽到完全、适当的提示、说明义务。即对于免除自身责任的条款，无论是“全部免责”、“部分免责”或是“限制责任”条款，均应进行提示并明确说明。

（二）明确“足以引起注意”的认定标准，增强适用的可操作性

保险法要求提示应达到足以引起注意的程度，但对于具体的提示方式及判断标准均没有明确规定，这就导致了实践中投保人不认可保险公司的提示方式，认为保险公司有违诚信从而引起纠纷。

鉴于保险法不仅要求保险人作出提示，还应当主动进行明确说明，因此，将保险合同中所有免除保险人责任的条款摘取并汇总于一份提示文件，并围绕其进行说明，具有可行性。同时，对于足以引起注意的认定，可以设定具体要求：

1、使用区别于其他条款的文字、符号、字体标识免除责任条款。

2、针对不同对象采取不同的提示方法，如对于老年人，字号应更大才具有提示效果，对于文盲半文盲，则采取口头宣讲提示的方法更为有效。

（三）规范保险人“明确说明”的内容及方式，完善投保人声明确认的证据效力

对于“明确说明”的法定要求，实务中一直存在操作上的困难，现有保险监管规范文件也未作相应规定。参考最高人民法院法研[2000]5号批复对《保险法》明确说明应如何理解问题的答复：“明确说明”是指保险人在与投保人签订保险合同之前或签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。

实践中，可以将明确说明与提示义务结合起来作出统一要求：

1、要求保险公司将免除保险人责任的条款摘取并汇总于一份文件。

2、要求保险人主动就上述条款的概念、内容、法律后果进行说明；

3、要求保险人根据说明的方式保留相应证据，如采取口头形式进行解释说明，则应通过录音录像或说明笔录方式固定证据，如采取书面方式进行解释说明，则应提供相应的说明文件。同时，对于说明文件的内容应要求语言通俗简洁，具有高度阅读性和易解性，便于投保人了解条款的真实含义和法律后果；

4、将投保单中的投保人声明确认栏转移至该份提示说明文件，并设计专门的声明用语：对本页所载免除或者限制保险人责任的条款，保险人已向本人提示并明确说明，本人已知晓该条款含义，保险人可以根据本页条款拒赔，本人特签字确认。对于该声明内容，应当要求投保人亲笔抄录并在每页签字，如在此情形下投保人仍草率抄写签字，无疑是“躺在权利上睡觉”，很难对其进行保护。

5、对于保险人已履行提示、说明义务的举证责任，不仅要求投保人的抄录签字，还应当提供相应的录音录像、说明笔录、书面解释文件等具体证明材料。二者兼备方具有证据效力。

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